Lexipedia

Décision

PS.2003.0222

TA - PS.2003.0222 - 2004-03-22 - c/Service de l'emploi

22 mars 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Par contrat de travail

du 17 mars 1998, la société à responsabilité limitée "B.________

Sàrl", entreprise familiale, a engagé A. A.________ en qualité de

gérant avec effet au 1er janvier 1998, soit dès sa fondation. La société, qui

adopta la raison sociale "A. A.________ B.________ Sàrl" en juillet

2002, licencia A. A.________ par courrier du 27 décembre 2002, dont on

extrait ce qui suit:

"En raison de la crise économique qui se

poursuit et donc du manque de travail auquel est confrontée notre entreprise,

nous sommes obligés d'envisager la fermeture de celle-ci dans le courant de

l'année prochaine si de nouvelles commandes ne nous parviennent pas très

rapidement. Cependant, étant d'ores et déjà évident que votre salaire ne pourra

plus être assuré pour l'année à venir, nous sommes au regret de vous signifier

votre licenciement pour le prochain terme de votre contrat, savoir le

31 mars 2003. (…)."

B. A. A.________ a

sollicité l'indemnité de chômage à compter du 1er avril 2003;

à teneur du formulaire "Attestation de l'employeur" joint à sa

demande d'indemnité, la résiliation de son contrat de travail était motivée

comme suit : "Fermeture de l'entreprise par manque de travail et

surendettement constaté par l'organe de contrôle (réviseur)". En avril

2003, l'entreprise a adopté la raison sociale "******** Sàrl" et B.

A.________, l'épouse de l'assuré, en acquit la totalité du capital, après

réunion des parts d'C. A.________ et de D. A.________.

C. Par décision du 21 mai

2003, la Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie

(ci-après: la caisse) a dénié à l'assuré le droit à l'indemnité compte tenu du

statut d'unique associée gérante de son épouse, retenant en outre que l'on

pouvait déduire d'un courrier électronique adressé à l'ORP le 2 mai 2003 par

l'intéressé que celui-ci avait encore travaillé pour la Sàrl, courrier dont on

extrait ce qui suit:

" L'un des ex-clients de l'entreprise que

je dirigeais me demande un devis pour la rénovation de son appartement. Partant

de l'idée que je confierais ce travail à un ami sous-traitant, suis-je autorisé

à entrer en matière? Par ailleurs, si le travail s'exécute, comment devrais-je

considérer le bénéfice réalisé? Devrais-je le déclarer à ma caisse sous la

rubrique "activité indépendante"? Je vous remercie d'avance de bien

vouloir m'éclairer sur ces points (…)".

D. Par décision du 31

octobre 2003, le Service de l'emploi a confirmé le prononcé de la caisse,

invoquant l'influence que l'épouse de l'assuré, détentrice de la totalité du

capital de l'entreprise et seule à même d'engager celle-ci par sa signature,

était réputée avoir conservé sur les décisions de l'employeur.

L'assuré s'est pourvu

contre cette décision devant le Tribunal administratif par acte du 26 novembre

2003. Il fit en résumé valoir n'avoir personnellement plus entretenu de

relations avec l'entreprise après son licenciement, respectivement que

l'activité de son épouse au sein de la société s'était depuis lors limitée,

avec l'aide d'une fiduciaire, à liquider les affaires courantes dans l'attente

du prononcé de la faillite, intervenu le 9 octobre 2003. Il précisa ce qui

suit: "Tout le personnel ayant été licencié et replacé, l'entreprise n'a

plus eu d'activité, hormis diverses finitions et petits contrats en cours,

assumés par des sous-traitants".

L'autorité intimée n'a

pas donné suite aux requêtes du juge instructeur des 27 novembre 2003, 6

janvier et 2 février 2004 de produire son dossier et sa réponse au recours. Les

arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Interjeté dans le délai

de trente jours prévu à l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du

droit des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile.

Il est au surplus recevable en la forme (art. 61 LPGA).

2.

De jurisprudence

constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable

à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que

licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de

l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas

contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur

l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 lit. c LACI.

Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent

les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer

considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de

l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à

l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés

dans l'entreprise. Dans ce sens il existe un étroit parallélisme entre

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à

l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le

salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,

quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en

va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par

suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la

société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de

comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre

des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV n°14 pp.

41-42; DTA 2000 n° 14 p. 70 consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois

particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne

ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la

perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité

subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est pas

seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner,

mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des

personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles

subissent (DTA 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4;

Tribunal administratif, arrêts PS 2003/0127 du 26 février 2004, PS 2001/0153 du

6.

mars 2002 et PS 1999/0148 du 27 avril 2000 et les références

citées).

3.

a) En l'espèce, il

importe peu que le recourant n'ait plus eu, comme il le prétend, une influence

personnelle sur les décisions prises par la société après son licenciement. Dès

lors qu'il est établi que son épouse détenait seule le pouvoir de fixer ou d'influencer

ces décisions, le risque qu'elle conservât une influence sur la perte de

travail subie par son époux fondait déjà l'autorité à mettre en doute le droit

de ce dernier à l'indemnité.

b) La particularité du

présent cas réside cependant dans le fait que la société était en voie de

liquidation. En effet, sans qu'il y ait eu à proprement parler fermeture de

l'entreprise - ce qui eût permis à l'assuré de prétendre à l'indemnité -, l'on

ne saurait non plus soutenir, au sens de la jurisprudence précitée, que la

société a effectivement poursuivi son activité si, comme l'allègue le

recourant, son épouse s'est bornée à liquider les affaires courantes en

transmettant à des sous-traitants, sans bénéfice pour elle, le soin d'effectuer

divers petits contrats et finitions, après avoir licencié tous les employés.

Le tribunal est

cependant d'avis que l'on ne saurait a priori exclure une poursuite d'activité

de l'entreprise en général, ni de l'assuré au sein de celle-ci en particulier.

A cet égard tout d'abord, le recourant a admis avoir été personnellement

sollicité par son ancienne clientèle pour effectuer des travaux, ce qui

signifie qu'il était resté l'interlocuteur de la société et son porte-parole.

Il a ensuite utilisé le conditionnel, dans son courrier électronique du 2 mai

2003.

à l'ORP, lorsqu'il s'est agi pour lui de confier le travail à des

sous-traitants, ce dont on peut en outre déduire qu'il détenait - sinon

personnellement, à tout le moins avec son épouse, ce qui revient au même à

teneur de l'art. 31 al. 3 lit. c in fine LACI - le pouvoir de décider

l'intervention de ces sous-traitants. Enfin, une reprise d'activité n'était pas

à exclure si l'on se rapporte à la pratique de l'entreprise consistant à

licencier puis à réengager du personnel au gré de la conjoncture, en fonction

de la quantité de travail à effectuer. Cette pratique se laisse en effet

déduire des lettres-type de licenciement (versées au dossier de l'ORP)

adressées les 29 août 2002 et 27 février 2003 à l'employé ********,

dont on extrait ce qui suit: "(…) la renonciation d'un client

important à exécuter son projet nous oblige à prendre cette mesure, n'ayant à

ce jour aucun travail à exécuter pour le mois (…). Il va d'ailleurs de soi que

si la situation devait évoluer favorablement, c'est immédiatement que nous vous

proposerons un nouvel engagement. Vous voudrez bien nous faire parvenir les

feuilles à remplir pour l'assurance chômage (…)".

De ce qui précède,

l'on déduit que la question déterminante fut en réalité celle de l'activité

effectivement poursuivie par l'entreprise entre le licenciement de l'assuré à

fin mars 2003 et le prononcé de la faillite intervenu le 9 octobre suivant. Or,

le Service de l'emploi ayant renoncé à produire son dossier - dont il convient

dès lors de faire abstraction -, on constate que les pièces dont le tribunal

dispose - soit celles versées aux dossiers de la caisse et de l'ORP - ne

rendent pas compte de la nature de cette activité, qui seule eut justifié le

prononcé litigieux. En d'autres termes, se bornant à fonder leurs décisions sur

le statut de l'épouse de l'assuré sans s'assurer de l'activité poursuivie par

l'entreprise, la caisse et le Service de l'emploi se sont abstenus d'établir un

fait déterminant, ce qui justifie d'annuler la décision attaquée. Le respect du

principe de la double instance commandant au tribunal de ne pas se substituer à

l'autorité de décision, la cause sera renvoyée à la caisse afin qu'elle procède

aux mesures d'instruction propres à établir la nature de l'activité de

l'entreprise durant la période litigieuse (par exemple en interpellant l'épouse

de l'assuré, l'organe de contrôle qui constata le surendettement ou l'Office

des poursuites, ou en requérant les comptes de la société et la liste du

personnel ainsi que des sous-traitants) et qu'elle rende ensuite une nouvelle

décision.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 31 octobre 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale

de recours en matière d'assurance-chômage est annulée.

III. La cause est

renvoyée à la Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de

l'industrie pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des

considérants.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 22 mars 2004.

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.