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Décision

PS.2003.0238

TA - PS.2003.0238 - 2004-05-21 - c/Service de l'emploi

21 mai 2004Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________, née le

15 octobre 1956, a obtenu un diplôme de médecin le

10 mars 1994. Par la suite, elle a exercé dans différents

établissements avec un dernier emploi du 6 juillet au

30 septembre 2001 à l'Hôpital Intercantonal de la Broye comme médecin

assistant.

B. X.________ a revendiqué

l'indemnité de chômage depuis le 24 janvier 2002 auprès de la Caisse

de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après : la

caisse).

Lors de l'entretien

initial avec son conseiller à l'Office régional de placement de Lausanne

(ci-après : l'ORP), X.________ a fait part de son intention d'ouvrir un cabinet

de médecin généraliste et, dans l'intervalle, d'effectuer des remplacements. Le

début de l'exploitation du cabinet médical a été envisagé pour le mois d'avril

2002, puis repoussé au mois de juin. Finalement, l'ouverture du cabinet a eu

lieu au début du mois de juillet 2002. Durant les mois de mars, avril et juin

2002, X.________ s'est consacrée essentiellement aux démarches liées à

l'ouverture du cabinet (recherches d'un financement, de locaux, etc.).

A partir du 1er juillet 2002,

X.________ a indiqué que le taux d'activité recherché était de 50 %.

C. Le

7 mars 2003, l'ORP de Lausanne a adressé à X.________ un courrier

dont la teneur était la suivante :

"(…)

Occupé à la révision de votre dossier, notre

office est amené à statuer sur votre aptitude au placement, suite au début de

votre activité indépendante, plus exactement l'ouverture de votre cabinet

médical, en juillet 2002.

Nous vous saurions par conséquent grés de vous

déterminer de manière circonstanciée et par écrit à ce sujet.

Afin que nous puissions nous prononcer en parfaite connaissance de cause et en

toute équité, vous voudrez bien notamment vous exprimer sur les point suivants

:

1) il ressort des pièces

justificatives relatives à votre recherche de travail, qu'à tout le moins

depuis le mois de mars 2002, vous vous êtes essentiellement consacrée à

l'ouverture de votre cabinet médical, et n'avez effectué aucune offre de

service jusqu'en juin 2002. Quelle a donc été votre disposition à l'exercice

d'une activité salariée avant l'ouverture de votre cabinet médical, soit de

mars à juin 2002 ?

2) Quelle a été votre disposition à

l'exercice d'une activité salariée après l'ouverture de votre cabinet médical,

soit dès juillet 2002 ? Veuillez préciser le genre et la nature d'emplois que

vous cherchez.

2.1. A ce sujet, nous constatons à

l'examen de votre dossier, qu'aucune preuve de recherches d'emplois n'y figure

pour les périodes de juillet, août, septembre et décembre 2002, et que celles

relatives aux périodes d'octobre et novembre 2002, janvier et février 2003, ne

représentent en tout que 18 démarches, qui à une exception, ont toutes été

effectuées par téléphone. Comment expliquez-vous l'absence d'offres de service

en juillet, août, septembre et décembre 2002, et le faible volume concernant

celles d'octobre et novembre 2002, janvier et février 2003, ainsi que la

manière de procéder, il est en effet peu commun pour un médecin d'offrir ses

services par téléphone ?

3. Quels sont vos objectifs au sujet

de votre cabinet médical ?

4. Employez-vous du personnel ? Le

cas échéant, veuillez nous en faire parvenir une liste exhaustive, avec le taux

d'occupation de chaque(s) employé(s), ainsi que sa date d'engagement. Dans la

négative, comment gérez-vous votre cabinet médical ?

5. Quel temps consacrez-vous à votre

cabinet et de quelle manière organisez-vous votre agenda ?

6. Veuillez nous indiquer

l'évolution de votre activité pour votre cabinet, de son ouverture à ce jour.

7. Quels revenus mensuels

retirez-vous de votre cabinet ? Veuillez accompagner votre réponse de

justificatifs notamment du "Questionnaire d'affiliation pour personnes de

condition indépendante" que vous avez rempli à l'attention de l'AVS.

(…)"

X.________ a répondu

le 20 mars 2003 par un courrier dont la teneur était la suivante :

"(…)

J'ai bien reçu votre lettre du 7 mars,

tardivement il est vrai, celle-ci ayant été envoyée, dans un premier temps, à

une adresse obsolète, alors que mon domicile, cité en marge est connu de vos

services.

Je me suis inscrite au chômage dans les

derniers jours de décembre 2001. Dès lors j'ai suivi très régulièrement le

parcours administratif du chômeur avec la journée de formation et les entretiens

réguliers avec mon conseiller ORP et l'envoi des formulaires à la Caisse de

chômage CVCI.

Voyant le peu de possibilité de retrouver un

emploi de salariée (6 offres de service spontanées en janvier 2002 et 6 offres

de service spontanées en février 2002), j'ai saisi l'opportunité qui s'offrait

à moi d'ouvrir mon propre cabinet dès juillet 2002. Vous vous souvenez sans

doute de l'ordonnance du Conseil fédéral visant à limiter l'ouverture de

nouveaux cabinets médicaux avec son moratoire.

C'est ainsi que je me suis lancée sans compter

dans cette aventure : visites de locaux, rendez-vous avec la banque, la société

vaudoise de médecine, les assurances, les confrères, les fournisseurs de

matériel. Si j'avais eu un travail de salariée à ce moment, j'aurais fait tout

cela de même et en plus.

Réponse à votre question 1 :

A 100 %

Réponse à votre question 2 :

A 50 %. Je cherche en ce moment des

remplacements et des gardes pour la ville de Lausanne. Malheureusement, ces

jours de garde étaient déjà attribués depuis plusieurs mois jusqu'en novembre

2002.

Réponse à votre question 2.1 :

Occupée à la mise en service de mon cabinet, ma

priorité était sans doute de le développer, de recruter des patients, plutôt

que de courir après un hypothétique travail salarié. Pendant tout ce temps,

j'ai continué à voir mon conseiller ORP. Quant à faire des offres de service

par téléphone, c'est ainsi qu'on procède dans les réseaux médicaux.

Réponse à votre question 3 :

C'est évident, vous le comprenez sûrement que

je suis prête à travailler à 150 %.

Réponse à votre question 4 :

Assistante médicale à 50 % d'août à décembre

2003. J'ai dû m'en séparer pour des raisons économiques évidentes.

Réponse à votre question 5 :

J'accepte tous les patients. J'essaye néanmoins

de les grouper pour laisser des plages horaires disponibles pour un travail de

remplacement dans une permanence ou ailleurs.

Réponse à vos questions 6 et 7 :

Les documents que vous recevrez de la Caisse

CVCI répondront de manière détaillée.

Ce vendredi 14 mars, j'ai eu une entrevue avec

deux de vos collaborateurs, M. A.________ et Mme B.________. Ils ont

évoqué des "fautes" des conséquences graves. Est-il vrai que vous

êtes intervenu à la demande de M. A.________, comme il l'affirme lui-même ?

Est-ce la procédure habituelle ?

Monsieur, je plaide la bonne foi ! Toutes mes

démarches ont été faites de façon transparente par l'intermédiaire de vos

collaborateurs et de la Caisse de chômage. Le but étant évidemment de me

permettre le plus rapidement possible de vivre de mon travail de généraliste et

de ne plus dépendre de l'assurance-chômage.

Je suis désagréablement surprise de me

retrouver, bien malgré moi, dans une divergence de vues qui oppose deux

services.

(…)"

D. Dans une décision du

6 mai 2003, le Chef de l'ORP a constaté que X.________ n'était pas

apte au placement à compter du 1er mars 2002 et qu'elle

n'avait en conséquence pas droit aux indemnités journalières à compter de cette

date. Dans une décision du 20 novembre 2003, le Service de l'emploi,

1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage a

réformé la décision de l'ORP du 6 mai 2003 en constatant que

l'assurée était inapte au placement depuis le 1er juillet 2002

et non pas depuis le 1er mars 2002. X.________ s'est

pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le

23 décembre 2003. Le Service de l'emploi a déposé sa réponse le

16 janvier 2004 en concluant au rejet du recours. La recourante a

déposé des observations complémentaires le 6 février 2004. Le juge

instructeur a ensuite requis la production du dossier complet de l'ORP, y

compris les procès-verbaux d'entretiens qui ne figuraient pas dans le dossier

remis initialement au tribunal. Les procès-verbaux ont été transmis le 1er avril 2004.

E. X.________ n'a plus

revendiqué d'indemnité journalière depuis le mois de mai 2003 et elle a renoncé

à être placée à compter du 18 juin 2003. Par courrier du

20 juin 2003, l'ORP l'a par conséquent informée qu'elle était

désinscrite dès ce jour en qualité de demandeuse d'emploi.

Considérants

1.

a) L'assuré n'a droit à

l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 lettre f de

la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage -LACI-). Est réputé

apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et

à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le

faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux

éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de

fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée

- sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne,

et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de

l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel

travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au

temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs

potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison

de recherches d'emplois continuellement insuffisantes, en cas de refus réitérés

d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses

démarches à un domaine d'activités dans lequel il n'a, concrètement, qu'une

très faible chance de trouver un emploi (ATF 123 V 216 consid. 3; 120 V 394

consid. 1 et les références).

Un assuré qui, pour

des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un

employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré

comme apte à être placé. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise

avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations

ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement

exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la

semaine. Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement

lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très

incertaine la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le

motif pour lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216

consid. 3a; 120 V 388 consid. 3a et les références). Est notamment réputé

inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer

une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre -

une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être

placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un

employeur toute la disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une

activité lucrative indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure

l'aptitude au placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas

concret, notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la

disponibilité de l'assuré (ATF 112 V 136; arrêt TA du 8 décembre 1997

PS 1997/0217). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une activité

indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait qu'il a

par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et d'informatique. Il

faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des circonstances, s'il a

encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en mesure de prendre un tel

travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un emploi et au nombre des

employeurs potentiels (DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt TA PS 1997/0217 précité).

b) Le Tribunal

administratif a admis qu'un assuré qui exerçait une activité indépendante

correspondant à un taux de 50 % était apte au placement pour les 50 % restants;

le fait qu'il avait retrouvé un travail à temps partiel avait du reste démontré

que son activité comme indépendant n'avait pas diminué ses chances sur le

marché de l'emploi (arrêt TA du 16 septembre 1992, PS 1992/0056).

Dans un autre cas, le Tribunal administratif a nié l'aptitude au placement d'un

pédicure exerçant une activité indépendante. Il a considéré notamment que le

recourant s'était contenté de s'adresser à différents établissements médicaux

pour tenter d'élargir sa clientèle privée, sans toutefois chercher à se lier

par un contrat de travail. En outre, l'instruction avait démontré que, pour un

pédicure, les débouchés pour exercer une activité à titre dépendant étaient

quasiment inexistants (v. arrêt TA du 17 mai 1995 PS 1994/0114 cité

par l'autorité intimée dans sa réponse).

2.

a) In casu, l'autorité

intimée relève dans la décision attaquée que, dès le moment où elle a ouvert

son cabinet, la recourante s'est contentée de chercher des emplois temporaires

en renonçant à postuler pour des emplois durables à temps partiel. A cet égard,

l'autorité intimée se fonde plus particulièrement sur les réponses apportées

par la recourante le 20 mars 2002 aux questions qui lui avaient été

soumises par l'ORP.

Les réponses fournies

par la recourante à l'ORP le 20 mars 2003 montrent effectivement que la

recourante visait à ce moment-là des remplacements et des gardes pour la ville

de Lausanne, soit des emplois temporaires, et qu'elle semblait avoir renoncé à

rechercher un emploi durable à temps partiel. On se trouve par conséquent dans

l'hypothèse dans laquelle un assuré, parce qu'il a entrepris une activité

lucrative indépendante, limite ses recherches d'emploi de manière telle qu'il

apparaît difficile de considérer qu'il est encore apte au placement. La

décision attaquée apparaît ainsi à priori fondée.

Comme la recourante

indique s'être conformée aux instructions de son conseiller ORP, il convient

encore d'examiner si l'ORP et le service de l'emploi n'agissent pas

contrairement au principe de la bonne foi en soutenant que la recourante était

inapte au placement à cette époque.

b) aa) Ancré à l'art 9

Cst et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne

foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement

de manière loyale: en particulier, l'administration doit s'abstenir de tout

comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun

avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF

124.

II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut

ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances

qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placées

dans celles-ci (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125). De la même façon, le

droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence,

simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez

l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 126 II 377, consid. 3a

p. 387 et les références; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984,

vol I p. 390 s). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être

intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (ATF 125 I 267

consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses

ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait

modifier sans subir de préjudice (ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67).

bb) En l'espèce, on

constate, notamment sur la base des procès verbaux d'entretien, que l'ORP, par

l'intermédiaire de son conseiller, a pris le parti de favoriser au maximum le

développement de l'activité indépendante de l'assurée et qu'il l'a, en quelque

sorte, induite en erreur au sujet des démarches à effectuer pour trouver un

emploi. Tout indique en effet que le conseiller ORP a admis que la recourante

limite ses recherches à des remplacements temporaires, et qu' il l'a même

encouragé à agir dans ce sens dans le but de lui donner un maximum de

disponibilités pour développer son cabinet. En se fiant aux indications de son

conseiller, la recourante pouvait légitimement considérer que son droit à

l'allocations de prestations de l'assurance chômage ne serait pas remis en

cause. Le fait que le conseiller lui ait fourni des conseils erronés est sans

pertinence. On l'a vu, l'administration ne saurait en effet tirer avantage

d'incorrections ou d'insuffisances provenant de ses propres agents. Pour ce qui

est des conditions qui doivent être remplies pour qu'un administré puisse

invoquer le principe de la bonne foi, on relèvera encore que le conseiller ORP

était bien la personne compétente pour fournir les informations sur lesquelles

la recourante s'est fondée, qu'il a agi dans le cadre de ses compétences, et

que la recourante n'était manifestement pas en mesure de se rendre compte

immédiatement de l'inexactitude des renseignements fournis (au sujet de ces

conditions v. Andreas Auer, Giorgio Malinverni, Michel Hottelier, Droit

constitutionnel suisse, vol. II, p.544).

On relèvera enfin que,

contrairement à la situation des pédicures évoquées dans l'arrêt PS 1994/0014

mentionné par l'autorité intimée, les possibilités de travail à titre dépendant

pour des médecins, y compris à temps partiel, apparaissent être réelles, ceci

compte tenu notamment du nombre d'établissements - publics ou privés -

susceptibles de les engager. Rien n'indique par conséquent que, durant cette

période, la recourante n'aurait pas été en mesure de trouver un emploi salarié

à mi‑temps comme médecin si des instructions dans ce sens lui avaient été

données par son conseiller ORP. On soulignera à cet égard que l'exercice d'une

activité dépendante à temps partiel à côté d'une activité indépendante est

relativement fréquente dans d'autres professions dites "libérales",

notamment parmi les avocats.

3.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du

Service de l'emploi annulée. Ayant procédé par l'intermédiaire d'un avocat, la

recourante a droit à des dépens qu'il convient de fixer à la somme de 1'000

francs. Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 20 novembre 2003 par le Service de l'emploi, 1ère

instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, constatant que

X.________ était inapte au placement depuis le 1er juillet 2002

est annulée.

III. Le Service de

l'emploi versera à X.________ des dépens arrêtés à 1'000 (mille) francs.

IV. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

jc/Lausanne, le 21 mai 2004

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.