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Décision

PS.2004.0001

TA - PS.2004.0001 - 2005-05-30 - X./Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants, Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de re

30 mai 2005Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, né le 28 août 1964, a travaillé pour la

société X.________ SA, en qualité de comptable et de responsable administratif,

pour un salaire brut de 7'750 fr. par mois, 13ème en sus,

depuis le 15 juin 1998. L’entreprise a mis fin au contrat avec effet au 31

octobre 2002.

A.________ a été engagé par contrat de durée

indéterminée, avec temps d’essai de six mois, par la société Y.________ SA,

représentée par B.________, dès le 1er novembre 2002, en qualité de "directeur

d’administration" des entreprises du groupe Y.________, pour un salaire

brut de 8'000 fr., payable 13 fois l’an. L’art. 1er du contrat prévoit que A.________

est chargé de "définir les stratégies, les plans d’action, les budgets et

les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs à fixer avec le

directeur d’exploitation/vente et le directeur général de l’entreprise ou son

remplaçant", de "diriger collégialement l’entreprise, d’entente avec

le directeur d’exploitation/vente, sous le contrôle du directeur général",

de "diriger et coordonner le travail des services administratifs" et "d’appliquer

le management par la qualité totale (TQM)". L’employé est assuré auprès de

la Swica pour l’assurance perte de gain en cas de maladie, ainsi qu’auprès de

la Genevoise Assurances pour la LPP (art. 8).

B. Par décision du 4 décembre 2002, la

Fondation institution supplétive LPP a réaffilié d’office Y.________ SA, avec

effet dès le 1er août 2001, à charge pour l’employeur de lui faire

parvenir les indications nécessaires à l’affiliation des employés.

C. Le 10 décembre 2002, A.________ a établi

un document intitulé "rapport sur Y.________ SA" dans lequel il

propose de restructurer l’utilisation des moyens existants, de faire des

investissements afin de "redresser l’ensemble de l’entreprise" ("capital

humain" utilisé de façon inadéquate, absence de savoir-vivre ; tâches

logistiques partagées entre trop de personnes, politique de vente et de suivi

de la clientèle perfectible ; bonne organisation existante des différentes

tâches administratives, mais "dépassée pour les standards 2003, un

logiciel pouvant gérer l’ensemble du processus de l’offre à sa facturation").

Le 16 décembre 2002, A.________ a rédigé une note

manuscrite à l’intention de B.________ demandant une séance de direction le 7

janvier 2003, à laquelle serait également présent "R.G" et dont

l’ordre du jour porterait pour l’essentiel sur la présentation "claire"

par B.________ de la situation actuelle de Y.________ SA, des objectifs futurs

de l’administrateur, et des objectifs TQM/ISO, avec date des cours, ainsi que

sur l’exposé par le directeur administratif (A.________) de ses objectifs, plus

un poste "divers" ("augmentation salaire").

Le 17 décembre 2002, A.________ a écrit à B.________

ce qui suit :

"(…)

Pour faire suite à l’entretien que nous avons eu hier

après-midi à 14h00, je constate que vous ne donnez pas clairement réponse à mes

demandes écrites. En tant que membre de la Direction je trouve votre attitude

étrange.

En effet, vous me demandez de faire l’inventaire des montres

hommes et femmes, vous me parlez de soumissions à archiver, des problèmes de la

succursale de Berne sans me dire lesquels, d’un problème d’heures

supplémentaires illégales à 5********, alors je vous avoue que j’ai de la peine

à vous suivre. Il me semble qu’il y a d’autres priorités beaucoup plus

importantes afin de remettre l’administration à jour et surtout dans la

légalité. Il faut mettre en place un plan de travail avec délais, échéances et

contrôles et non pas un bout par ci et un bout par là.

Dans la mesure où les différentes demandes manuscrites

déposées sur votre bureau n’ont que très partiellement été abordées, je vous

les réitère par ce courrier que je vous remets en mains propres.

Tout d’abord, je n’ai pas encore eu d’information sur le 2ème

pilier. Une déduction a été opérée sur mon salaire de novembre, mais je ne sais

même pas à quelle assurance, si je suis affilié et s’il y en a une. Afin

d’éviter toute procédure ultérieure, je vous informe que plus aucune déduction

ne sera opérée sur mes prochains salaires tant que je ne serai pas en

possession d’une demande d’affiliation en bonne et due forme.

J’ai pu constater à ce jour qu’il y a un grand travail de

mise à jour à effectuer, tant pour les comptes, la facturation, les

fournisseurs, que les débiteurs (Fr. 1'500'000.—environ pour l’ensemble du

groupe, dont des factures de 2001 !).

Je déplore un manque de transparence sur les informations que

vous me transmettez, puisque je vous ai demandé un exemplaire des comptes de

l’exercice 1999-2000-2001 ainsi que le rapport de l’organe de contrôle, mais

n’en ai pas encore vu la couleur. Vous m’avez parlé de fusion, je sais

vaguement qu’un mandat a été confié à la société Z.________, qui l’a d’ailleurs

refusé. Vous comprendrez dès lors qu’en tant que Directeur administratif, qui

est sensé suivre et mettre à jour les comptes de la société et surtout coacher

les responsables administratifs des centres de profits, je trouve la démarche

peu claire.

En ce qui concerne l’EXPO.02, il y aura le problème LPP à

régler tout prochainement, que ce soit au niveau de l’affiliation ou du

remboursement du prélèvement perçu en trop sur le décompte de novembre – sujet

dont j’attends aussi et toujours des nouvelles.

Vous parlez souvent de TQM et de système de qualité, hors à

ce jour, je suis navré de vous dire que le TQM n’est de loin pas appliqué. Je

reçois des plaintes de collaborateurs/trices, liées principalement au retard

dans les salaires au mutisme total face aux différentes revendications et

demandes. Comment voulez-vous motiver une équipe si d'un côté on leur fait

croire que tout ira mieux demain et que d'un autre les salaires ont du retard

et que l'on est pas à jour avec la LPP, etc… A ce propos, M. C.________ devait,

sauf erreur, suivre des cours TQM et les mettre en application rapidement. Où

en est-on ?

Le 6 décembre, je vous est remis un rapport sur l'entreprise,

auquel je n'ai pas eu de suite. Je désire l'aborder au cours de la séance de

Direction que j'ai fixée au 7 janvier 2003, et à laquelle j'ai convié également

M. D.________. L'ordre du jour de cette séance, qui faut-il le préciser, se

veut constructive et a pour but de préparer un avenir agréable et serein, vous

a été remis hier sur votre bureau.

Je vous ai demandé une augmentation de salaire afin de

compenser, en partie, les nombreuses heures supplémentaires nécessaires à la

réorganisation de l'ensemble de l'entreprise. Cette tâche est en effet plus

importante que vous me l'aviez présentée au cours de mes entretiens

d'engagement, et engendrera également des heures supplémentaires pour le reste

de l'équipe si l'on veut être efficace dans les plus brefs délais. A noter que

l'équipe en place est prête à s'investir - vous en avez la preuve de par le

respect du délai que je nous avais imparti pour régler les dossiers du

personnel d'Expo.02 - pour autant qu'elle ait des signes évidents de respect de

leur personne, de leur travail et de leurs droits.

(…)"

D. Les 8 et 9 janvier 2003, sous l'en-tête

"2********", A.________ a approché deux entreprises en vue d'exécuter

pour elles des travaux de secrétariat et de comptabilité générale, entre 20 et

22 heures et demie par semaine si possible, au tarif horaire de 70 francs. Les

deux entreprises ont successivement décliné cette offre, les 14 et 17 janvier

2003.

E. Par lettre du 13 janvier 2003,

contresignée par B.________, A.________ a résilié son contrat, avec cessation

immédiate des activités, compte tenu des vacances à prendre (4 jours et demi). A.________

relève dans sa lettre qu'il a déposé un rapport général le 10 décembre 2002,

puis une note du 17 décembre 2002, dont les questions sont restées sans

réponse, enfin, qu'il a organisé une séance de direction le 7 janvier 2003,

à laquelle personne ne s'est présenté : ces éléments, ajoutés aux irrégularités

constatées dans la gestion, l'ont conduit à mettre un terme au rapport de

travail.

F. A.________ a demandé le chômage le 22

janvier 2003, avec effet dès le 18 janvier 2003 en indiquant que le 17 janvier

2003 avait été le dernier jour de travail effectué.

Après avoir dans un premier temps estimé inutile de

remplir le formulaire "attestation de l'employeur" (au motif que A.________

avait annoncé qu'il avait un statut d'indépendant) Y.________ SA a délivré l'attestation

d'employeur le 21 janvier 2003. Sous la rubrique "motif de la

résiliation" l'employeur a écrit : "invoqués par l'employé : se met à

son compte (fiduciaire !). Malgré sa formation, il manquait beaucoup de compétence

pour assumer son poste, et a refusé d'acquérir de l'expérience pour devenir

compétent à terme". L'employeur indique que le congé a été donné par

l'employé le 6 janvier 2003 pour le 10 janvier 2003, terme légal de congé et

dernier jour de travail effectué.

G. Par décision du 7 avril 2003, la Caisse de

chômage de la Société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse) a suspendu A.________

de son droit à l'indemnité durant 32 jours, dès le 18 janvier 2003, au motif

que l'assuré avait quitté un emploi qui, malgré les griefs formulés, devait

être qualifié de convenable, avant d'être au bénéfice d'un nouvel engagement.

La décision relève en outre que le délai de résiliation de 7 jours n'a pas été

respecté, ce qui constitue une faute au sens de l'art. 30 al. 1 lettre a LACI.

Le 2 mai 2003, A.________, sous la plume de son

conseil, a fait opposition à cette décision, dont il demande l'annulation. A.________,

qui souligne avoir fait des offres en cours d'emploi en vue de se replacer,

estime qu'on ne pouvait raisonnablement exiger de lui qu'il conserve son

emploi, pour les motifs qu'il expose comme il suit, en précisant qu'ils ne sont

pas "exhaustifs" :

"(…)

En l'espèce, le recourant a été engagé en qualité de

"directeur administratif". A ce titre, il était chargé notamment de

définir les budgets et les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les

objectifs à fixer avec le Directeur d'exploitation et le Directeur général de

l'entreprise, de diriger collégialement l'entreprise, de diriger et de

coordonner le travail des services administratifs.

Cependant, l'employeur n'a jamais donné les moyens à M. A.________

d'exercer son activité. A titre d'exemple, le recourant était chargé de définir

les budgets. Pour ce faire, il avait besoin des comptes de l'exercice 1999-2000-2001

ainsi que le rapport de l'organe de contrôle. Cependant, l'employeur n'a jamais

voulu communiquer ces données. De même, M. A.________ était chargé de diriger

le travail des services administratifs. A ce titre, c'est lui qui recevait les

doléances des employés et devait renseigner ces derniers. Cependant,

l'employeur n'a pas communiqué les données relatives notamment aux prestations

sociales. En effet, c'est tout à fait par hasard que le recourant a appris que

l'employeur avait résilié son assurance perte de gain et qu'il n'était pas

affilié à une institution de prévoyance. Or, cette "non affiliation à la

LPP" et le fait, malgré tout, de prélever ces cotisations LPP sur le

salaire de ses employés constituent des infractions pénales. Le recourant, en tant

que directeur administratif, s'est senti le complice de cet état de fait et

dans la mesure où il n'a pu y remédier, malgré ses diverses tentatives et vu la

mauvaise foi et l'impolitesse de son supérieur, a dû se décider à quitter

l'entreprise.

Le cahier des charges comprenait également la direction

collégiale de l'entreprise, d'entente avec le Directeur d'exploitation, sous le

contrôle du Directeur général. Le recourant ayant constaté de nombreux

disfonctionnements au sein de l'entreprise et afin de remplir ses fonctions le

mieux possible, a organisé une séance de direction le 7 janvier 2003. Il a donc

convié le Directeur d'exploitation ainsi que le Directeur général. Aucune de

ces personnes ne s'est présentée à cette séance, ni excusée.

(…)"

La caisse s'est déterminée le 12 juin 2003 en

mettant en avant que rien n'indiquait qu'il était impossible à A.________ de

demeurer au service de son employeur, du moins le temps de rechercher et de

trouver une autre activité plus satisfaisante. Pour le surplus, le congé, donné

le 13 janvier 2003, déployait ses effets le 20 janvier 2003 et ce n'est donc

que dès le mardi 21 janvier 2003 que l'assuré était autorisé à s'inscrire au

chômage. Or, A.________ a sollicité l'indemnisation dès le 18 janvier

2003; s'agissant d'un samedi, la caisse a ouvert le droit dès le lundi

20 janvier 2003 et relève que l'assuré n'a pas respecté intégralement

le délai légal de résiliation.

H. Le 11 novembre 2003, Y.________ SA a

exposé à l'intention du Service de l'emploi (ci-après : SDE) que A.________

avait refusé d'acquérir l'expérience requise "pour devenir compétent à

terme"; le refus de l'intéressé d'être "guidé, conseillé, informé,

coaché" avait été catégorique. Si A.________ avait accepté d'acquérir

l'expérience nécessaire à la fonction qu'il occupait, il n'y aurait eu aucune

raison de lui donner son congé.

A.________ s'est déterminé le 24 novembre 2003 pour

contester de tels propos. Il souligne qu'il n'a jamais été question qu'il suive

une formation, la sienne étant dans tous les cas suffisamment adaptée au poste

convenu. Sur le plan pratique, il avait dû d'ailleurs lui-même trouver son

équipement, son bureau n'étant pas pourvu d'ordinateur. La fausseté des

allégations de son employeur pourrait aisément être prouvée par témoins et par

le dossier ouvert auprès de l'inspection du travail concernant Y.________.

I. Par décision du 27 novembre 2003, le SDE

a rejeté le recours de A.________ et confirmé le prononcé de la caisse. La

décision constate que l'employeur n'était pas tenu de se plier aux exigences

formulées dans le rapport général, même proposées par l'assuré dans le cadre de

sa mission, celles-ci ne devant pas être exécutées dans un délai contraignant

et l'employeur attendant, comme il l'a écrit plus tard, que A.________ aquière

davantage d'expérience. Les "autres dysfonctionnements" évoqués ne sont

pas établis; en particulier, l'assuré n'avait n'a pas à assumer la responsabilité

d'une filiation rétroactive d'office à une institution de prévoyance (décision

du 4 décembre 2002). Enfin, l'intéressé n'avait pas besoin de résilier les

rapports de travail pour éviter d'avoir à accomplir une activité qu'il jugeait

délictueuse "si tant est qu'il y ait été exposé".

Agissant en temps utile le 31 décembre 2003, A.________

a recouru contre cette décision dont il demande l'annulation et subsidiairement

une réduction "sensible" de la suspension prononcée. Il a répété que

les événements (non remise des comptes pour permettre l'élaboration du budget;

déductions LPP opérées mais non reversées à l'institution, ce qui est une grave

infraction pénale dont le recourant n'a pas voulu être complice; absence à la

réunion du 7 janvier 2003 rendant une direction collégiale impossible), cumulés

et mis en lien avec sa fonction de dirigeant, rendait compréhensible la

décision de quitter l'entreprise, la confiance mise dans l'employeur s'étant

rapidement dissipée. Il a cherché un travail plus convenable sur un plan de l'éthique

professionnelle.

Le SDE a répondu au recours le 26 janvier 2004 et

conclut a son rejet. L'autorité relève que le recourant n'a apporté aucune

preuve de ses allégations quant aux prétendues irrégularités et fautes graves

commises par l'employeur et estime qu'il ne lui appartient pas de procéder à

des investigations à ce sujet. De plus, le recourant n'avait pas à prendre à sa

charge la désorganisation invoquée de l'entreprise en donnant son congé pour se

retrouver sans emploi.

J. Le Tribunal a tenu audience le 14 mai

2004. Les parties ont reçu un compte-rendu de cette audience.

Il

en ressort notamment que, invité à s'exprimer sur ses tâches et sur

l'organigramme de l'entreprise, le recourant a exposé que l'actionnaire

majoritaire et patron de l'entreprise, (ci-après : l'employeur) "avait la

casquette de toutes les fonctions" et représentait la seule

"direction générale" du groupe Y.________ SA. Le "groupe"

ne serait constitué que des locaux de la maison mère à 3********, d'un bureau à

4******** et d'un bureau à 5********. Le chef d'exploitation avait sous ses

ordres 30 à 40 travailleurs à plein temps à 3********, mais 200 personnes si

l'on compte les auxiliaires et personnes occupées à temps partiel. Selon le

recourant, il a été engagé dans ce contexte pour "mettre en place et

améliorer l'administratif"; il n'a pas été inscrit au registre du commerce

et n'a reçu que formellement le titre de "directeur".

Le

recourant a mis en avant qu'il n'avait jamais été en situation d'assumer sa

charge de direction (comptes jamais remis, aucune information sur le système

comptable utilisé ou sur les systèmes de facturation de la société, etc; pendant

un mois, il n'avait même pas d'ordinateur). Il a appris après coup, qu'il y

avait une armoire dans laquelle étaient enfermés à clé les dossiers des litiges

de prud'hommes de la société; cette armoire était dans le bureau de l'employeur

"où il ne fallait pas aller". Le recourant a expliqué que l'employeur

ne communiquait pas avec lui et qu'il devait constamment aller aux

informations. Le recourant a dû trouver par lui-même des éléments pour régler

les litiges avec les syndicats. Il a été aidé par la secrétaire qui ouvrait le

courrier, dont elle lui donnait connaissance, ce qui a permis de reconstituer

par brides les informations nécessaires à la gestion du personnel (c'est de

cette manière fortuite qu'il a pu prendre connaissance de la lettre du 4

décembre 2002 portant sur l'affiliation d'office rétroactive des employés à la

Fondation supplétive de prévoyance).

Selon

le recourant, son employeur s'est révélé un patron "malhonnête et

faux". La gestion des cotisations sociales était "plus que

problématique". Ainsi, les contributions LPP étaient prélevées sur les

salaires et lorsqu'un travailleur quittait la Suisse, "on lui faisait un

chèque" (environ deux fois la valeur d'un montant estimé) pour lui tenir

lieu d'indemnités; en effet, les montants retenus n'étaient versés à aucune

fondation de prévoyance. Contrairement à ce qu'indiquaient les pièces, il n'y

avait pas de fondation de prévoyance à la Genevoise, pas d'allocations perte de

gain auprès de la Swica. Le recourant, qui ne se voyait pas signer "de

tels documents" a alors "fouillé dans les dossiers" et les

secrétaires lui ont dit qu'il y avait "des choses pas très claires

ici"; l'employeur lui-même aurait dit au recourant qu'il "en saurait

plus plus tard". S'agissant des salaires du personnel engagé sur les sites

d'Expo.02, l'employeur aurait dit, en parlant de la LPP "ça on ne paie pas

on s'en fout, on garde pour nous", ou également "vous retirez la LPP,

on ne la paiera pas".

Enfin,

le recourant a exposé que l'employeur avait refusé de quittancer la restitution

des clés de la voiture à l'échéance des rapports de travail. Pour toute

quittance, il a tendu au recourant une feuille A4 pliée, sur laquelle il s'est

avéré qu'il n'y avait rien d'écrit; il s'est ensuite enfermé dans son bureau

pour ne pas répondre. Le recourant a appelé la police pour faire constater

qu'il avait rendu le véhicule.

Le

recourant a produit un article paru dans le quotidien 24 Heures, dont la date

n'est pas visible, et dont il ressort que les employés de Y.________ se sont

plaints de retard dans le versement des salaires et la délivrance

d'attestations de gains intermédiaires, ainsi que d'une ambiance de travail

détestable. Le recourant a par ailleurs produit diverses pièces et notamment :

-

une note manuscrite du 13 décembre 2002 dans laquelle A.________ demande le nom

de l'assurance LPP de l'entreprise pour pouvoir régler les prestations de libre-passage

des employés d'Expo.02 (le document porte différentes annotations manuscrites qui

ne permettent pas de savoir si l'information a en définitive été donnée ou

non);

-

une note manuscrite du 16 décembre 2002 dans laquelle A.________ demande, pour

pouvoir répondre "aux probables téléphones" divers documents et

renseignements (notamment : les dossiers complets de la LPP, de l'assurance

Swica, des poursuites; un exemplaire des comptes pour l'exercice 1999 à 2001;

les classeurs des employés gardés dans le coffre de l’entreprise).

Considérants

1.

La notion de faute prend, en droit de

l'assurance-chômage, une acception particulière, spécifique à ce domaine. Elle

ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive

imputer à l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la

survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un

comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des

relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit

cependant être clairement établie, par preuves ou indices de nature à

convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant

son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non, de sa

décision, le travailleur ne fait qu'user d'un droit qui lui appartient et ne

commettrait donc apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l'assuré

qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement

qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la

réalisation du risque assuré (DTA 1981 no 29 p. 126). Le critère de la

culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors

celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards, op. cit.,

no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander

dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait

être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de

travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports

de travail ne pouvait effectivement plus être exigée. Le comportement de

l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son

ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice

d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de

manière particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (C. Munoz, La fin du

contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage,

thèse Lausanne 1992, p. 175 ss.). Le Tribunal administratif a jugé que

l'employé chargé d'établir la comptabilité d'une société était en droit de

résilier son contrat de travail lorsqu'il avait acquis des doutes sérieux quant

à la légalité de l'activité de la société. En d'autres termes, on n’a pu

imposer à l'assuré de maintenir un rapport de travail dans le cadre duquel

l'activité qu'il mène entraîne sa participation à des activités illicites de la

société notamment sur le plan comptable (arrêt PS 2001/0141 du 25 février

2002).

2.

Celui qui, en qualité d’employeur, aura

déduit des cotisations du salaire d’un travailleur sans les transférer à

l’institution de prévoyance compétente, sera puni, à moins qu’il ne s’agisse

d’un délit ou d’un crime frappé d’une peine plus lourde par le code pénal

suisse, de l’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une amende de 20'000 fr.

au plus (art. 76 LPP ; RS 831.40). Lorsqu’une infraction est commise dans

la gestion d’une personne morale, les dispositions pénales s’appliquent aux

personnes physiques qui ont commis l’acte (cf. art. 77 al 1 LPP).

Est considérée comme organe d’une personne morale toute

personne qui, de par la loi, les statuts ou l’organisation de la société,

participe à la formation de la volonté de la société et qui est de plus dotée

d’une compétence décisionnelle correspondante, de droit ou de fait - sans égard

aux pouvoirs de représentation (ATF 104 II 190, JT 1979 I 8). Il est

déterminant à cet égard que le collaborateur puisse influencer la formation de

la volonté de l’entreprise et non pas qu’il exécute seulement, même de manière

indépendante, l’activité qui lui a été confiée dans un champ d’activité

fortement restreint (art. 55 CC; ATF 122 III 225, JT 1997 I 195). La notion

pénale d’organe est cependant plus étendue que celle du droit civil; elle

comprend toutes les personnes qui ont un pouvoir de décision propre dans le

cadre des activités sociales (ATF 100 V 38). Par ailleurs, celui qui aura

intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit est

punissable comme complice (cf. art. 25 CP). Avoir négligé d’agir (délit de

commission par omission) ne peut être reproché à l’auteur de l’infraction que

dans la mesure où existe un devoir juridique d’agir découlant d’une position de

garant (ATF 118 IV 130).

L'instruction n'a pas permis d'exclure l'hypothèse

que le recourant - en sa qualité de "directeur d'administration" et au

vu des tâches qui lui étaient dévolues - ne puisse être tenu pour un organe au

moins de fait de la société. Il a été établi en revanche que le recourant

n’était pas en situation d’exercer correctement les responsabilités qui

découlaient de son contrat. A cet égard, l'affiliation rétroactive des

employés, selon décision de la Fondation supplétive du 4 décembre 2002, n’est pas

déterminante dès lors qu'il ressort clairement de l’instruction que le

recourant était tenu à l’écart de réalité de la situation administrative et

comptable. Il est apparu en outre que la société n'étendait pas, de manière

générale, exécuter régulièrement ses obligations légales en matière de

prévoyance professionnelle. L'employeur aurait même donné sans ambiguïté au

recourant des instructions contraires à ses obligations sociales relatives au

versement des cotisations LPP.

Ainsi, s’il paraît peu probable que le recourant ait

risqué une condamnation comme auteur principal (absence de pouvoir de décision

autonome, ce qui exclut de lui faire endosser une responsabilité d’employeur au

sens de l’art. 76 LPP, absence également d’une compétence directionnelle effective),

on ne peut écarter complètement la perspective d'une condamnation pour

complicité. Quoi qu'il en soit, la réputation personnelle et professionnelle du

recourant aurait assurément pu être mise en cause dans le cadre de poursuites

(décision contre la société et ses organes). La participation du recourant à la

confection de documents comptables pouvait de surcroît le rendre passible de

poursuites pénales pour faux (art. 251 CP, infraction pour laquelle le dol

éventuel - dont la négligence consciente est proche - est suffisant, ATF 120 IV

199). Dans un tel contexte de faits, le recourant ne pouvait être tenu de

supporter les incertitudes liées aux actes de son employeur. Un travail dans de

telles conditions n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux au

sens de l’art. 16 al. 2 lettre a LACI et n’est, partant, pas convenable. Les

circonstances ne permettaient pas d’exiger du recourant qu’il conservât son

travail auprès de Y.________ SA. Aucune faute au regard de l’assurance-chômage

ne peut dès lors être retenue à l’encontre de l’assuré. Ainsi, la condition de

libération du cas de suspension prévu à l’art. 44 al. 1 lettre b OACI est

remplie et la décision de suspendre l’assuré n’est pas justifiée.

Le Tribunal relève enfin que la résiliation du

contrat est intervenue le 13 janvier 2003 sur une base conventionnelle, avec cessation

immédiate des activités, compte tenu des vacances encore à prendre. Rien ne

montre dans cet accord que les parties auraient entendu renoncer au délai de

congé de 7 jours applicable dans le temps d’essai. Cela étant, le recourant

était sans emploi, au sens de l’art. 8 al. 1 LACI, dès le 21 janvier 2003. Dans

ces conditions, la caisse, qui a ouvert le droit aux indemnités de chômage dès

le 20 janvier 2003, ne peut reprocher au recourant d’avoir prématurément mis à

contribution l’assurance-chômage à cette date.

3.

Le recours est admis et les décisions contestées

annulées. Il n’y a pas lieu de percevoir des frais de justice. Le recourant,

assisté d’une assurance de protection juridique, a droit à titre de dépens à

une indemnité destinée à couvrir les débours (ATF 120 Ia 169).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 27 novembre 2003 et la

décision de la Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, du 7

avril 2003, sont annulées.

III.

L’arrêt est rendu sans frais.

IV.

L’Etat, par l’intermédiaire du Département de l’économie,

versera au recourant un montant de 100 (cent) francs à titre de dépens.

jc/san/Lausanne, le 30 mai 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.