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Décision

PS.2004.0013

TA - PS.2004.0013 - 2005-08-12 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

12 août 2005Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ bénéficie d'une formation

de danseuse et de chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience

professionnelle de soliste au Béjart Ballet Lausanne. Elle a créé en 1991

l’association "1********" (ci-après : l'association); elle a exercé

dès octobre 1995 les fonctions de directrice et de présidente de l'association.

B.

A.________ a déposé le 2 octobre 2002

une demande d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage. Elle a

réalisé des gains intermédiaires notamment en sa qualité de professeur de danse

pour le compte de l’association.

Par décision du 30 juin 2003, la caisse

de chômage a refusé le droit aux indemnités dès le 1er janvier 2003

en raison de ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième

décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la

restitution de 6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1er

janvier 2003.

C.

A.________ a recouru contre cette décision

auprès du Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un

pouvoir de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à

la direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la

gestion financière de l’association, bénéficiant de subventions communales et

financée par les cotisations des membres et par les cours. L’association pouvait

la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même donner son congé dans les

délais fixés à cet effet. A.________ a également recouru le 28 juillet 2003

contre la décision lui réclamant la restitution de la somme de 6'021.20 fr.

Le Service de l’emploi a rejeté le

recours le 5 décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité

de directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association

et qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.

C. A.________ a contesté cette

décision par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif en

concluant à l’annulation de la décision du Service de l’emploi et à l’octroi

des indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans

la direction artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion

financière de l’association.

Le Service de l’emploi s’est déterminé

sur le recours le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu

la possibilité de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une

déclaration écrite d’un membre du comité de l’association, Mme B.________,

précisant ses compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est

déterminé sur ces documents et la recourante a produit les procès-verbaux des

assemblées générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.

D. Le tribunal a tenu une

audience le 13 juin 2005 au cours de laquelle il a procédé à l'audition de

témoins, B.________, C.________ et D.________. Le compte rendu résumé de

l'audience a la teneur suivante :

"(…)

La recourante relève

qu'au moment où elle a cessé son activité de danseuse, elle a créé avec E.________ «1******** »

en 1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices

donnaient également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu

d'élèves, mais ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire.

Toutefois, la recourante n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses

besoins. En qualité de première soliste, elle percevait un salaire convenable,

mais par la suite, ses revenus se sont révélés modiques. Le but de

l'association de « 1******** » est d'aider des jeunes danseurs et des

professionnels en difficultés. La recourante précise que dans le milieu de la

danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas pour gagner convenablement sa vie.

1******** est devenue une association en 1995, ce qui permettait de recevoir des

aides financières. La recourante exerce la fonction de présidente et de

directrice artistique au sein de cette association; cette fonction lui a été

proposée en raison de son expérience dans le milieu de la danse. La recourante

donne d'ailleurs des cours; elle perçoit un salaire correspondant à 50 % des

écolages de ses cours, soit environ 800 fr. par mois. Le nombre d'élèves n'est

pas suffisant. La recourante a eu d'autres sources de revenus, mais il

s'agissait uniquement de mandats ponctuels telles que des chorégraphies. Par

ailleurs, même en travaillant en parallèle à l'association, le salaire reste

modique. Tous les revenus accessoires ont été annoncés comme gain

intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en Suisse, les

possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas facilitées.

La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait eu une

tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait uniquement

d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre des élèves

devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter ses heures de

cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il faudrait une

augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement quatre ou cinq en

plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour l'autoriser à donner

des cours supplémentaires. La recourante participe à la prise des décisions au

sein de l’association.

Il est procédé à

l'audition du témoin B.________. Elle est membre du comité de l'association

depuis sa création. Elle exerce la fonction de trésorière. 1******** est une

école de danse, mais elle poursuit également d'autres buts. L'école de danse

est un moyen d'atteindre ces buts. Au début de l'association, plusieurs

décisions importantes ont été prises, notamment concernant la rétribution des

professeurs et la location de nouveaux locaux. Depuis, il n'y a pas eu de

changements notables. B.________ s'occupe de la comptabilité au sein de

l'association, elle encaisse les revenus, elle verse les salaires et elle

effectue les paiements. Le budget annuel de l'association est d'environ 100'000

fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie Romande notamment ont

soutenu l’association. Les trois dernières années, les frais d'écolage se sont

élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève à environ 800 fr. par

mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des cours de danse. Le

comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions, mais comme il

s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité travaille surtout

par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se réunit une fois par

année pour approuver les comptes et il y a ensuite des discussions entre les

personnes concernées. B.________ ne s'occupe pas du volet artistique de

l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne relève pas de

sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante pourrait

prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs enseignants à

disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La fonction de A.________

au sein de l'association lui laisse suffisamment de temps libre pour exercer

des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà exercé dans le passé. B.________

ne voit aucun obstacle à une prise d'activité parallèle, car les autres

professeurs peuvent éventuellement la remplacer.

C.________ est

ensuite entendu en qualité de témoin; ce dernier a participé à la fondation de 1********.

Il fait partie du comité et il se trouve au même rang que les autres membres du

comité. C'est le comité qui prend les décisions, mais A.________ donne son

avis; c'est elle, par exemple, qui procédera à la sélection professionnelle

dans le recrutement des professeurs. Le nombre des professeurs est défini en

fonction du nombre des élèves et de la qualité de l'enseignement.

D.________ est

ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle a également participé à la

fondation de l'association. Elle relève que le rôle de A.________ au sein de

l'association concerne le volet artistique. Toutefois, la recourante est

également active en ce qui concerne le changement de locaux ou l'engagement

d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, A.________ ne peut pas

prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été question de

l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis sur pied, de

l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de nouveaux cours.

Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au niveau artistique,

les avis de la recourante et de D.________ comptent particulièrement. A.________

est en effet directrice artistique du comité. Pour le surplus, D.________ ne se

rappelle pas si des démarches ont été faites dans le sens d'une collaboration

avec une école publique.

A.________ relève

encore qu'elle n'a jamais été en contact personnellement avec le Conservatoire,

mais qu'elle avait appris au cours d'une réunion que le comité attendait depuis

longtemps une collaboration. Depuis deux ans, la recourante bénéficie des

prestations de l’aide sociale et elle a eu quelques mandats épisodiques; elle a

notamment travaillé pour l'Opéra.

(…)"

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

recours de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie

générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA),

le recours a été formé en temps utile. L'acte de recours répond en outre aux

prescriptions de forme prévues par l'art. 61 let. b LPGA, de sorte que le

recours est formellement recevable; il y a donc lieu d'entrer en matière sur le

fond.

2.

a) Selon la jurisprudence,

un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle

d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que

licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de

l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal

fédéral des assurances a jugé que la réglementation en matière d'indemnité en

cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) serait

ainsi détournée et que la prétention de l'assuré à l'indemnité de l'assurance-chômage

pourrait constituer un abus de droit (ATF 123 V 234; DTA 2000 no 15 p. 72).

b) Selon l'art. 31 al. 3 lettre c

LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou qui

peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un

organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière à l'entreprise n'ont pas droit à l'indemnité pour réduction de

l'horaire de travail. Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont

occupés dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral estime qu'il existe ainsi un

parallélisme étroit entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche

différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle

de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de

celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder

la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le

salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tous

liens avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en

principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234, consid. 7b, p.

238).

c) En l'espèce, l'association 1********

ne poursuit pas un but lucratif. L'art. 3 des statuts précise à ce sujet que "l'association

n'a pas un but économique" et ne vise aucune "fin lucrative".

L'association a notamment pour but d'offrir aux jeunes la possibilité

d'acquérir l'expérience nécessaire avant d'entreprendre une carrière

professionnelle et de dispenser un enseignement de la danse et des techniques

de la scène. A cet égard, l'association joue un rôle culturel et éducatif

semblable à une institution publique (il n'existe en effet aucune école

publique enseignant la danse au niveau proposé par l'association). La situation

des membres du comité de l'association n'est pas comparable à ceux des organes

dirigeants d'une entreprise commerciale qui recherchent avant tout un but

économique et non pas un but d'utilité publique. La recourante n'a d'ailleurs

pas été licenciée par l'association 1********, mais travaille régulièrement

pour donner des cours de danse de haut niveau en offrant des possibilités

d'acquérir l'expérience et les connaissances que nulle autre école ne peut

offrir dans l'agglomération lausannoise. La recourante ne travaille d'ailleurs

pas exclusivement pour l'association mais exécute aussi d'autres contrats qui

lui sont confiés pour la création de chorégraphies notamment. La position de la

recourante est donc comparable à celle des professions artistiques dans

lesquelles les contrats de durée limitée sont usuels au sens de l'art. 18 al. 3

LACI. La situation de la recourante au sein du comité de l'association n'a en

définitive pas d'influence sur ses possibilités effectives de travail qui

résultent à la fois du nombre d'élèves enregistrés et des différents mandats et

spectacles qui lui sont confiés. La législation fédérale n'exclut pas la prise

en considération des gains intermédiaires réalisés pendant le délai-cadre

d'indemnisation par les assurés oeuvrant dans une profession telle que les

acteurs et les artistes, de même que les musiciens dont certains engagements

sont usuellement de durée limitée. Il est indifférent à cet égard que les gains

intermédiaires soient réalisés dans le cadre d'une activité indépendante ou

dépendante (ATFA C.247/2 du 3 juin 2003). Le tribunal considère ainsi que les

indemnités compensatoires du gain intermédiaire touchées par la recourante ne

sont pas assimilables au cas visé par l'art. 31 al. 3 lettre c LACI qui tend à exclure

du droit à l'indemnité de chômage les personnes qui fixent les décisions que

prend l'employeur. Les conditions d'un abus de droit ou du détournement des

dispositions légales relatives à l'indemnité pour réduction de l'horaire de

travail ne semblent ainsi pas remplies.

4.

Il résulte des considérants

qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du Service de

l'emploi du 5 décembre 2003 annulée de même que la décision de la Caisse

cantonale de chômage du 30 juin 2003. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir

de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du

5 décembre 2003, ainsi que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin

2003 sont annulées.

III.

Il n'est pas perçu de frais de

justice, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2005

Le président: La

greffière :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.