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Décision

PS.2004.0017

TA - PS.2004.0017 - 2004-11-18 - c/Caisse de chômage de la FTMH, Office régional de placement de Nyon, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours

18 novembre 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Du 1er

février 2001 au 31 décembre 2002, X.________ a été employé comme

électro-mécanicien par l'entreprise Y.________ SA. Son contrat-cadre de travail

temporaire prévoyait un salaire horaire brut de 27 fr. 10, 13ème

salaire inclus, ainsi que des indemnités de 2 fr. 10 par heure pour les

vacances, 1 fr. par heure pour les jours fériés et 13 fr. par jour pour les

frais. Dans les faits, il a été mis au service de l'entreprise Z.________ SA, à

********.

Les six derniers salaires

bruts de X.________ en 2002 s'élevaient à 5'568 fr.85 pour juillet, 3'694 fr. 90

pour août, 5'109 fr.45 pour septembre, 5'897 fr. 80 pour octobre, 5'370 fr.

45 pour novembre et 6'788 fr.45 pour décembre 2002. Pour ce dernier mois, il a

également obtenu une prime de 1'200 francs.

B. X.________ ayant

revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1er

janvier 2003, la Caisse FTMH (ci-après : la caisse) a arrêté son gain assuré à

4'984 fr. et l'a indemnisé à 80 %. Le 6 février 2003, elle a établi le décompte

des indemnités de X.________ pour le mois de janvier 2003 en précisant que s'il

n'était pas d'accord avec celui-ci, il pouvait demander par écrit, dans les 90

jours, qu'une décision soit rendue.

C. Le 20 février 2003, X.________

a avisé la caisse qu'il faisait opposition au décompte du 6 février 2003,

expliquant que, selon l'attestation remplie par son employeur, l'horaire normal

de travail se montait à 42 heures par semaine et non 40 heures comme retenu,

qu'il avait payé toutes les charges sociales et que son gain assuré devait être

calculé en fonction de ses fiches de salaires et de sa gratification de

décembre 2003. Quatre jours plus tard, il a demandé par écrit à la caisse

qu'une décision concernant le décompte précité lui soit notifiée.

D. Le 4 mars 2003, X.________

a adressé son opposition au Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage.

E. Le 17 avril 2003, la

caisse, par son secrétariat central, a fixé le gain assuré de X.________ à

4'810 fr. Cette nouvelle décision précisait qu'après renseignements pris auprès

de Z.________ SA, l'horaire de travail hebdomadaire à 100 % s'élevait à

40 heures, que les heures supplémentaires effectuées ne pouvaient pas

faire partie du gain maximum et que la gratification de 1'200 fr. touchée en

décembre 2003 devait être répartie sur l'année entière, à raison de 100 fr. par

mois. Elle indiquait en outre qu'un montant de 1 fr. par heure, équivalent au

pourcentage relatif aux jours fériés, avait fait partie à tort du gain maximum.

F. Le 30 avril 2003, X.________

a également fait opposition à cette décision auprès du Service de l'emploi,

signalant qu'il avait un contrat-cadre de travail avec Y.________ SA et qu’il

avait travaillé sans interruption, si bien qu'il avait droit à des vacances et

des jours fériés payés.

G. Le Service de l'emploi a

traité cette opposition comme un recours (suivant l'article 56 de la loi du 25

septembre 1996 sur l'emploi et l'aide aux chômeurs dans sa teneur en vigueur

avant le 1er janvier 2004) et l'a rejetée le 7 janvier 2004,

confirmant son gain assuré à 4'810 fr. L'argumentation développée dans cette

décision sera reprise plus loin dans la mesure utile.

H. X.________ a recouru le

29 janvier 2004 contre cette décision, concluant implicitement à son

annulation. Il conteste uniquement que son gain assuré ne tienne pas compte du

franc par heure touché pour les jours fériés, alors qu'il a travaillé deux ans "sans

interruption".

Dans sa réponse du 20

février 2004, le Service de l'emploi expose qu'il a appliqué les directives du

seco selon lesquelles les primes pour inconvénients liés au travail (prime pour

travail de nuit ou le dimanche) ne doivent pas être prises en compte dans la

fixation du salaire déterminant.

La caisse et le CSR

ont produit leurs dossiers, sans formuler d’observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de

30.

jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du

droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours

est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

L'art. 23 LACI définit

le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur

l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Au sens de l'art.

5.

al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font

partie du gain assuré. La LACI n'indique cependant pas la manière dont

l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en

l'occurrence sous forme d'un montant à l’heure - doit être prise en compte dans

le calcul. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),

autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, a établi des

directives réunies dans un document intitulé "Circulaire relative à

l’indemnité de chômage (IC)"; elles précisent que si l’assuré est payé à

l’heure, les allocations de vacances et pour jours fériés incluses dans le

salaire horaire ne sont pas prises en compte. En revanche, si ce même

travailleur a pris des vacances dans la période de référence, l’indemnité de

vacances peut être prise en compte dans les limites du droit aux vacances

acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant dans la période

de référence (IC 2003, C2 in fine).

Pour le Tribunal

fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de

base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le

salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain

assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré

que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser

sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend

réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une

interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres

avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs

(ATF 123 V 70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou

de semaines de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations

financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en

considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son

salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le

mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin

1999, in DTA 2000, p. 33, n°7). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé

que l'indemnité de vacances versée sous la forme d'un pour-cent du salaire doit

être prise en compte dans le gain assuré, même si l'intéressé ne prend pas ses

vacances durant plusieurs jours consécutifs, lorsqu'il bénéficie de jours de

congé ou de repos isolés en cours d'emploi, notamment lorsque son activité est

ponctuée de jours sans occupation (ATF 125 V 42, consid. 5b et 6).

3.

En

l’espèce, la caisse a versé au recourant des indemnités journalières fondées

sur un gain assuré de 4'810 fr. correspondant à son gain maximum mensuel

calculé sur la base de son contrat de travail, plus la prime qu’il a touchée à

la fin de l’année 2003. Pour sa part, le recourant conteste ce calcul au motif

qu’il ne tient pas compte de l’indemnité de 1 fr. par heure qu’il a perçue.

Quant à l’autorité intimée, elle s’est appuyée sur la circulaire du seco qui

expose que n’entrent pas dans le gain déterminant les primes pour inconvénients

liés au travail, tels que les primes contractuelles pour travail de nuit et le

dimanche (IC 2003, C2).

Telle

qu'elle ressort du contrat de travail, l’indemnité litigieuse n’est pas une

prime pour travail le dimanche, contrairement à ce que soutient l’autorité

intimée, la notion de jours fériés étant plus large, puisque se définissant

comme des jours que des prescriptions cantonales, législatives, administratives

ou de police déclarent jours de fête officiels, assimilés à des dimanches (v.

J.-F. Poudret/S. Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation

judiciaire, vol. I, ad art. 32, p. 213). Fixée à un franc par heure,

elle correspond plutôt à un pourcentage du salaire horaire (3,69 %), versée en

plus de ce dernier. La jurisprudence précitée concernant les indemnités de

vacances perçues en sus du salaire s’applique-elle dès lors mutatis mutandis

aux indemnités pour jours fériés? Dans l'un des arrêts précités, le Tribunal

fédéral a considéré que l’indemnité pour jours fériés accordée en sus du

salaire de base devait être prise en compte sans autre dans le calcul du gain

assuré (ATF 125 V 42 consid. 8). Cette solution n'est toutefois guère motivée

sinon par référence à une ancienne circulaire du seco, alors en vigueur, qui concernait le calcul

du gain intermédiaire. D'un point de vue systématique, on ne voit pas pourquoi

les indemnités pour jours fériés devraient être considérées différemment des

indemnités de vacances. Ainsi, par analogie, seules peuvent être comprises dans

le calcul du gain assuré les indemnités de jours fériés perçues par l'assuré

dans le mois où il n'a effectivement pas travaillé lors de tels jours.

Selon

la loi vaudoise du 29 novembre 1967 d'application de la législation fédérale

sur le travail (LVLT), les jours fériés assimilés aux dimanches sont le 1er

janvier (Nouvel-An), le Vendredi-Saint, le lundi de Pâques, l'Ascension, le

lundi du Jeûne fédéral et Noël (art. 6 al. 1 LVLT). Le recourant a expliqué

qu'il avait travaillé "sans interruption", jours fériés

compris. N'ayant pas bénéficié de ces derniers, l'indemnité pour jours fériés

qu'il a touchée ne peut dès lors être incluse dans son gain assuré.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

d'assurance-chômage, du 7 janvier 2004 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

jc/sb/Lausanne, le 18 novembre 2004.

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.