Lexipedia

Décision

PS.2004.0024

TA - PS.2004.0024 - 2005-12-29 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

29 décembre 2005Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. A.________ bénéficie

d'une formation universitaire en pharmacie et en marketing, obtenue au Canada

en 1978 et 1980. Lors de ses derniers emplois, il a travaillé de 1997 à 2000

pour la société X.________ SA à 3********. La lettre de résiliation du contrat

de travail est formulée dans les termes suivants :

"(…)

En confirmation de notre entretien de ce jour,

et compte tenu du fait que le mandat signé avec Y.________ a été dénoncé pour

le 31 décembre 2000, nous nous voyons contraints de résilier votre contrat de

travail pour cette date.

Toutefois, nous espérons que d'ici cette

échéance, nous serons aptes à vous faire une nouvelle proposition d'engagement.

(…)"

A.________ a travaillé

ensuite du 1er octobre 2001 au 31 juillet 2002 pour la même société.

Son contrat de travail a été résilié pour les motifs suivants :

"(…)

Nous nous référons à notre séance de travail de

ce jour et vous confirmons que nous résilions votre contrat de travail signé le

11 septembre 2001 pour le 31 juillet 2002.

Cette décision est motivée par le fait que le

projet "Z.________" est reporté, les investisseurs ayant différé leur

participation au financement de ce projet: Nous avons pris note qu'une décision

devrait être prise en principe à la fin du mois de juillet, voire fin août

2002.

Bien entendu, dans l'éventualité où ce projet

serait réactivé avant cette échéance, nous ne manquerions pas de reconduire

votre contrat de travail.

(…)"

B. A.________ a déposé le

30 juillet 2002 une demande d'indemnité auprès de la Caisse publique cantonale

vaudoise d'assurance-chômage (ci-après : caisse de chômage) en demandant

l'indemnité dès le 1er août 2002 pour une disponibilité au placement

à plein temps. En date du 20 décembre 2002, la société X.________ SA a donné

les précisions suivantes à la caisse de chômage :

"(…)

1. Monsieur A.________ a

effectivement été inscrit auprès du Registre du

Commerce, comme directeur de notre société, entre le 1er

janvier 2001 et la

date de ce jour.

2. Monsieur A.________ a été au

bénéfice d'un contrat de travail comme

salarié et contre rémunération du 1er octobre 2001 au

31 juillet 2002.

3. Si effectivement Monsieur A.________

était inscrit durant les périodes de

chômage comprises entre le 1er janvier et le 30

septembre 2001 et le 1er

août 2002 jusqu'à ce jour, ce n'était que pour lui permettre de

représenter

notre société au cours de ses nombreux voyages auprès des

institutions et

laboratoires médicaux situés aux Etats-Unis. Sans cette

inscription au

Registre du Commerce, notre société n'aurait pas été en mesure de

conclure des mandats ayant permis l'engagement de Monsieur A.________

du 1er octobre 2001 au 31 juillet 2002.

4. Les rapports de travail ont été

interrompus au 1er août 2002, après que la

société Z.________ ait été dans l'impossibilité de poursuivre son

mandat,

suite à la suppression des budgets octroyés à cette société par

l'Université

de Chicago.

(…)"

La société X.________

SA a en outre adressé le 31 janvier 2003 à la caisse de chômage une

correspondance confirmant que A.________ avait été inscrit au registre du

commerce en qualité de directeur de la société entre le 1er janvier

2001 et le mois de janvier 2003. Il était précisé que la radiation de A.________

était intervenue tardivement à la suite d'un oubli. X.________ SA transmettait

également à la caisse de chômage les extraits du registre du commerce concernant

d'une part la société 4******** SA, montrant que l'inscription de A.________ en

qualité d'administrateur, publiée le 3 juin 1999 avait été radiée le 20

décembre 2001 et d'autre part de la société 5********, selon laquelle

l'inscription de l'assuré publiée le 28 juin 2000 avait été radiée au mois de janvier

2003 également.

C. a) Par décision du 17

février 2003, la caisse de chômage a demandé à A.________ de restituer la somme

de 73'998 fr.35 en considérant que les fonctions dirigeantes de l'assuré au

sein de la société X.________ SA ne lui donnaient pas droit au versement de

l'indemnité de chômage.

b) A.________ a

recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 18 mars 2003. A

l'appui de recours, il explique que son inscription au registre du commerce avait

pour seul but de lui permettre de représenter la société au cours de ses

nombreux déplacements auprès des institutions et laboratoires médicaux situés

aux Etats‑Unis. Il explique aussi qu'il ne disposait d'aucun réel pouvoir

de décision et que son inscription au registre du commerce n'avait été opérée

que pour des motifs de commodité. Dans le cadre de l'instruction du recours, A.________

a produit le 30 mai 2000 une convention par laquelle il cédait à la

société 6******** à Aigle les 50 actions nominatives de 2'000 fr. de la société

X.________ pour le prix de 10'000 francs.

c) Par décision du 6

janvier 2004, le Service de l'emploi a rejeté le recours et il a confirmé la

décision de la caisse de chômage du 17 février 2003. Le Service de l'emploi

estimait en substance que le maintien de l'inscription démontrait que l'assuré

était encore susceptible de remplir certaines fonctions au sein de la société

pendant la période allant du 1er août 2002 au 31 décembre 2002.

E. a) A.________ a recouru

contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 12 février 2004 en

concluant à l'admission du recours et à l'annulation de la décision du Service

de l'emploi du 6 janvier 2004. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le

recours le 3 mars 2004 en concluant implicitement à son rejet. Le tribunal a

tenu une audience le 9 novembre 2004 au cours de laquelle il a entendu le

recourant personnellement et le témoin B.________.

b) Le recourant

précise qu'il a été engagé au sein de la société X.________ par l'intermédiaire

de l'administrateur B.________ dans le cadre d'un mandat qui avait été attribué

à cette société par Y.________ en France pour organiser la mise en bourse d'une

unité de production à Dijon. Dans le cadre de ce travail, il avait sous ses

ordres plus d'une centaine de personnes et il a entrepris toutes les démarches

nécessaires auprès des investisseurs qui auraient pu être intéressés par une

telle opération. Le contrat avec Y.________ ayant pris fin au

30 décembre 2000, son contrat de travail a été résilié par

l'administrateur B.________ pour cette date. Lors de son inscription au chômage

en janvier 2001, il a d'emblée annoncé sa fonction de directeur au sein X.________

SA et il a entrepris des recherches d'emploi en effectuant notamment des

voyages aux Etats-Unis. C'est ainsi qu'il a découvert une société qui

travaillait en collaboration avec l'Université de Chicago et cherchait un

financement dans le domaine de la recherche clinique. Cette société

n'envisageait un mode de collaboration que par l'intermédiaire d'une autre

société. C'est ainsi que le recourant a été amené à proposer à la société X.________

d'agir comme intermédiaire pour exécuter ce contrat. Il a ainsi à nouveau pu

être engagé par X.________ dès le mois d'octobre 2001. Toutefois, les

recherches d'investisseurs n'ont pas abouti et n'ont pas donné le résultat

escompté. En outre, l'Université de Chicago ne disposait plus des financements

nécessaires pour participer à la recherche. Le contrat a ainsi pris fin au mois

de juillet 2002 et le recourant a été licencié par l'administrateur pour cette

date. Le recourant a à nouveau entrepris des recherches d'emploi dans le

domaine de la pharmacie et a trouvé un poste au 1er janvier 2003 en

collaboration avec une association humanitaire aux Etats-Unis en vue de la

fabrication et de la commercialisation d'un vaccin pour un type particulier de

méningite sévissant uniquement sur le continent africain. Il a pu mener à bien

cette mission en trouvant un fabriquant en Inde. Cette mission vient de se

terminer au mois d'octobre 2004 et il se retrouve à nouveau sans emploi.

Le tribunal procède ensuite

à l'audition du témoin B.________. Le témoin précise que la société X.________

est détenue par l'un des dirigeants de Y.________, lequel souhaitait détacher

de l'entreprise et coter en bourse l'une des divisions situées à Dijon. Le

recourant a ainsi été engagé par l'actionnaire français duquel il recevait

toutes les instructions pour ses missions; le témoin assurait seulement les

formalités administratives liées à la société. C'est l'actionnaire français qui

prenait toutes les décisions sur la direction de la société, les options de

développement et la stratégie commerciale. Le recourant se limitait à suivre

les instructions de l'actionnaire français à qui il devait rendre compte de son

travail. L'opération de mise en bourse de la division de Y.________ n'a pas

abouti de sorte que l'actionnaire français a mis un terme au contrat qui liait Y.________

à X.________ pour la fin de l'année 2000. C'est pour cette raison que le témoin

a résilié le contrat de travail avec le recourant pour la fin de l'année 2000.

Lorsque le recourant a proposé au mois d'octobre un contrat de collaboration

avec une société liée à l'Université de Chicago, l'actionnaire français de la

société a alors été d'accord de l'engager à nouveau pour l'exécution de ce

contrat; mais le contrat passé avec la société américaine prenait fin pour le

31 juillet 2002, et l'actionnaire français a également demandé au témoin de

résilier le contrat du recourant pour cette date. L'actionnaire français s'est

par la suite détaché de Y.________. Il était également actionnaire de la

société 4******** SA qui avait une fonction de holding alors que la société X.________

SA était une société de consultant. Le recourant précise qu'il a été

administrateur de la société 4******** SA du 19 mai 1999 au 20 décembre

2001, sans toutefois avoir exercé aucune tâche dans cette société, qui était

sans activité et dans l'attente d'éventuelles acquisitions de laboratoires

pharmaceutiques.

c) Les parties ont eu la

possibilité de se déterminer sur le procès-verbal mis au net à la suite de

l’audience. Le tribunal a encore demandé des explications au recourant sur ses

fonctions au sein des sociétés 4******** SA et 5******** SA (anciennement 7********

SA).

Considérants

1.

a) Le Tribunal fédéral

des assurances, applique par analogie à l'indemnité de chômage, l'art. 31 al. 3

let. c LACI, qui exclut le droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de

travail aux personnes fixant les décisions que prend l'employeur ou pouvant

considérablement les influencer en qualité d'associé, de membre d'un organe

dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière, aux droits à l'indemnité de chômage. Il s'agit d'éviter que la

personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un

employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement

licencié par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité

d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss).

b) La jurisprudence

relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de

refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif

qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits

au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur

la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir

l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est

donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est

la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à

combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid.

5b). En particuliers, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité

effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise,

il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans

l'entreprise. Il faut alors établir l'étendue du pouvoir de décision selon les

circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et

2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des

assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent

de par la loi d'une présomption de l'existence d'un pouvoir déterminant au sens

de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

c) En l'espèce,

l'instruction du recours, en particulier l’audition du témoin B.________, a

permis de constater que le recourant n’exerçait aucun pouvoir de décision au

sein de l’entreprise X.________ SA. Le recourant a en fait été engagé par

l’actionnaire français de Y.________ pour réaliser l’opération de mise en

bourse de la filiale de Dijon. Il devait suivre strictement les instructions de

l’actionnaire qui a résilié son contrat de travail lorsque l’opération de mise

en bourse n’a pas pu se concrétiser. Le recourant n’avait aucune possibilité de

diriger l’activité de la société. C’est en effet seulement avec l’accord de

l’actionnaire principal qu’il a pu être réengagé en 2001 dans le cadre du

contrat de collaboration qui avait été conclut avec une société américaine.

Ainsi, il apparaît que le maintien de l’inscription du recourant en qualité de

directeur de la société pendant la période de chômage n’a pas eu pour effet de

détourner les dispositions relatives à la réduction de l’horaire de travail. En

effet, compte tenu des circonstances concrètes, le recourant ne bénéficiait pas

d’un pouvoir décision effectif au sein de la société qui était dirigée dans les

faits par l’actionnaire principal lié à Y.________.

Il

est vrai que le recourant a exercé les fonctions d’administrateur au sein de la

société 4******** SA du 19 mai 1999 au 20 décembre 2001 et auprès de la société

5******** du mois de juin 2000 au 14 janvier 2003. Il se pose alors la question

de savoir si le recourant a assumé ces fonctions dans le cadre du rapport de subordination

qui le liait avec l'actionnaire français en dehors de tout pouvoir de décision

propre dans l'organisation de l'activité de ces deux sociétés où s'il pouvait

exercer une certaine influence dans les prises de décision de ces deux société.

L'instruction du recours devant le Service de l'emploi n'a toutefois pas porté

sur cet aspect et l'audience tenue devant le tribunal n'a pas permis non plus

d'éclaircir la question de la structure de l'actionnariat de l'ensemble des

deux sociétés en cause. En particulier ni le recourant ni le témoin B.________

se sont clairement exprimés sur le rôle respectif des société 4******** SA et 5********

SA d'une part et des relation de ces sociétés avec la société X.________ SA

d'autre part, ni sur la nature des rapports de travail qui liaient le recourant

avec l'actionnaire français de Y.________ dans ces deux sociétés. La tribunal

n'est ainsi pas en mesure d'apprécier ni de déterminer si le recourant

bénéficiait ou non d'un pouvoir de décision effectif dans ses fonctions

d'administrateur au sein de ces deux société. Il appartient en conséquence au

Service de l'emploi de compléter l'instruction du recours en demandant au

recourant de produire un tableau montrant la structure de l'actionnariat des

trois sociétés dans lesquels il était impliqué (X.________ SA, 4******** SA et

5******** SA), les fonctions respectives de ses trois sociétés et la nature de

ses rapports de travail avec l'actionnaire français de Y.________ dans le cadre

de ses fonctions d'administrateurs; puis, de statuer à nouveau.

2.

Il résulte des

considérants qui précèdent que le recours est que partiellement admis. La

décision attaquée est annulée et le dossier retourné au Service de l'emploi

afin qu'il complète l'instruction dans le sens des considérants du présent arrêt

et statue à nouveau. Compte tenu du résultat de la procédure, il y a lieu

d'allouer au recourant une indenité de 500 fr. à titre de dépens (art. 55 al. 1

LJPA). L’indemnité versée au témoin B.________, fixée à 200 fr. est laissée à

la charge de l'Etat en application de l'art. 66 LPGA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. La décision du

Service de l’emploi du 6 janvier 2004 est annulée et le dossier retourné au

Service de l'emploi afin qu'il complète l'instruction du recours dans le sens

des considérants de l'arrêt et statue à nouveau.

III.

L'Etat de Vaud, par le budget du

Service de l'emploi, est débiteur du recourant d'une indemnité de 500 fr. à

titre de dépens.

IV. Les frais de

justice ainsi que les frais d’indemnisation du témoin B.________, arrêtés à 200

(deux cents) francs, sont laissés à la charge de l’Etat.

jc/Lausanne, le 29 décembre 2005

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.