PS.2004.0035

TA - PS.2004.0035 - 2004-12-21 - c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

21 décembre 2004Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le recourant A.________ a travaillé à

100 % en qualité de directeur pour la société X.________SA à partir du 1er

juin 2000. Il a été licencié oralement le 24 décembre 2002 pour le 28 février

2003 pour motifs économiques.

Selon l'extrait du Registre du

Commerce, A.________était administrateur et vice-président de X.________SA et

disposait de la signature collective à deux.

Le 12 mai 2003, l'avis de

surendettement au sens de l'article 725 CO a été donné au juge. La faillite de

la société a été prononcée le 17 juin 2003 par le Tribunal d'arrondissement de

la Côte.

Le recourant a déposé le 3 juin 2003

une demande d'indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage de

Morges, revendiquant les prestations d'assurance à partir du 12 mai 2003.

Par décision du 23 juin 2003, la

Caisse cantonale de chômage de Morges a refusé d'indemniser A.________pour la

période du 12 mai 2003 au 17 juin 2003 y compris. En substance, elle faisait

valoir que celui-ci avait un pouvoir décisionnel au sein de la société X.________SA

au sens de l'art. 31 al. 3 lit. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), du

25 juin 1982.

A.________a recouru contre cette

décision auprès du Service de l'emploi, Instance juridique chômage. Par

décision du 18 février 2004, cette instance a rejeté son recours.

A.________a entrepris cette décision

auprès du Tribunal administratif par acte du 5 mars 2004, en concluant

implicitement à son annulation. Il a complété son argumentation le 29 juillet

2004. Il fait valoir qu'il n'avait pas un pouvoir décisionnel dans la société,

puisqu'il n'était pas détenteur de la signature individuelle, et que sa

participation au capital s'élevait à 19% au jour de la création de la société

et à 15,68% au jour de sa faillite. Il indique par ailleurs qu'il a été

licencié dès fin février 2003, et que c'est sans être rémunéré qu'il a continué

à poursuivre les négociations avec un investisseur potentiel allemand, Y.________GmbH.

Par téléfax du 6 mai 2003, cette entreprise a renoncé à investir dans X.________SA,

ce qui a conduit au dépôt de bilan de la société, le 8 mai 2003. Il estime

avoir droit au chômage à partir de cette date, dès lors qu'il n'a plus eu

depuis d'activité pour la société. Il fait en outre valoir une inégalité de

traitement par rapport aux deux administrateurs majoritaires de la société, qui

réunissaient 66, 85 % du capital au 30 janvier 2001, et qui ont touché les

indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage de Lausanne dès la date de

leur licenciement.

L'autorité intimée a conclu au rejet

du recours.

Les moyens des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Les parties n'ont pas sollicité la

fixation d'une audience. Il a été statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans les formes et

délais légaux prévus aux art. 60 al. 1 et 61 let. b de la loi fédérale sur la

partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre

2000, le recours est à ce titre recevable.

2.

a) Le Tribunal fédéral des

assurances applique par analogie l'art. 31 al. 3 lit. c LACI, qui exclut le

droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail aux personnes fixant

les décisions que prend l'employeur ou pouvant considérablement les influencer

en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore

de détenteur d'une participation financière, aux droits à l'indemnité de

chômage. Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation

professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de

chômage lorsque, bien que formellement licenciée par la société qui l'emploie,

elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire ou d'administrateur de cette

société (ATF 123 V 234 et ss). Selon l'OFIAMT "pour déterminer si un

assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances

propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de

considérer les personnes qui ont un droit de signature individuel ou dont la

participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant

une influence sur les décisions de l'employeur" (Circulaire RHT 01.92, ch.

16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire ne

soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence

déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne

concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une

participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est

généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne,

on ne saurait en déduire à contrario que la personne qui en est privée n'exerce

aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ce rôle peut découler d'autres

circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager la

société, à savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou

encore de conjoint d'une de ces personnes. A moins qu'il ne s'agisse que d'une

position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de la décision

de l'entreprise (conseil d'administration ou direction) permet à priori de

conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (PS

2002/0148 du 28 mai 2004; PS 1999/0019 du 31 août 1999); PS 1995/0251 du 3

octobre 1996; PS 1994/416 du 18 août 1995). Le Tribunal fédéral des assurances

considère en particulier que les membres des conseils d'administration

disposent de par la loi toujours d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31

al. 3 lit. c LACI (ATF 122 V 273, consid. 3).

y a en revanche lieu d'évaluer différemment la situation du salarié, se

trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, lorsqu'il quitte

définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. De même

lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la

résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec celle-ci. Dans

un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à

éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de

chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001, p. 41 à 42; DTA 2000, p. 70,

consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux,

considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante

maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est

réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social.

Ainsi, selon notre Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi

et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que

représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une

influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2003, p. 240, consid.

4; PS 2003/0127 du 26 février 2004; PS 2001/0153 du 6 mars 2002).

b) En l'espèce, le recourant était

l'un des fondateurs de la société X.________SA, qu'il a dirigée en qualité de

directeur exécutif à partir du 1er juin 2000. Il était par ailleurs

l'un des quatre administrateurs de cette société, et détenait comme chacun

d'entre eux, la signature collective à deux. Que A.________ait possédé un peu

moins du pourcentage de parts d'actions prescrit par la circulaire RHT n'est

donc pas déterminant au vu des autres éléments indiqués, qui démontrent déjà à

satisfaction qu'il exerçait bien une fonction dirigeante et déterminante dans

le processus de décision de l'entreprise. A cela s'ajoute qu'il a encore mené

des activités pour la société après son licenciement sans être rémunéré,

puisqu'il a selon ses propres dires encore poursuivi des négociations avec un

investisseurs potentiel pour tenter d'éviter la faillite de la société. La

position dominante du recourant dans la société est indéniable.

convient de déterminer le droit aux indemnités chômage du recourant entre le 12

mai 2003, date du dépôt du bilan de la société et le 17 juin 2003, date à

laquelle la faillite de la société a été prononcée par le Tribunal d'arrondissement

de la Côte, soit à quel moment intervient la "fermeture" de la

société ouvrant le droit aux indemnités chômage. L'avis au juge de l'article

725.

CO n'entraîne pas ipso facto la faillite de la société. Celle-ci peut être

notamment ajournée si l'assainissement de la société paraît possible (art. 725a

CO). Un concordat dividende peut intervenir et la société continuer à exister.

On ne saurait en conséquence assimiler, comme le soutient le recourant, dans

tous les cas un dépôt de bilan à la fermeture de la société au sens de la

jurisprudence exposée plus haut. On ne saurait non plus affirmer, comme

l'allègue l'autorité intimée, qu'il y a poursuite de l'activité de l'entreprise

en général jusqu'au prononcé de la faillite. Il serait en effet choquant de

faire dépendre le droit aux indemnités des agendas du tribunal et non de

l'activité réellement exercée par l'intéressé. En conséquence, dans le cas

particulier, il s'agit de tenir compte, comme dans la jurisprudence relative

aux entreprises en liquidation (Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0222 du

22.

mars 2004; PS 2004/0083 du 4 août 2004) de l'activité effectivement

poursuivie par l'entreprise, seule propre à rendre compte de l'activité que

l'assuré aurait quant à lui effectuée au sein de sa société, donc à justifier

le cas d'application de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI.

Le recourant allègue n'avoir eu aucune

activité depuis le dépôt de bilan de la société, qui est intervenu le 12 mai

2004.

selon le prononcé du Tribunal d'arrondissement de la Côte, jusqu'au

prononcé de faillite. L'autorité intimée n'a pas instruit ce point, se bornant

à fonder sa décision sur les conséquences qu'elle tire du prononcé de faillite.

Les déclarations du recourant sont cohérentes compte tenu du fait qu'il n'a pas

été payé depuis fin février 2003 et que sa demande d'indemnités suit de peu la

réponse négative de l'entreprise allemande qui aurait pu éviter la faillite de X.________SA.

Toutefois, le tribunal n'a pas à se substituer à l'autorité de décision eu

égard au principe de la double instance. Il convient donc d'annuler la décision

entreprise et renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle procède aux mesures

d'instruction propres à établir l'activité de l'entreprise depuis l'avis de

surendettement au juge, dont la date exacte (8 ou 12 mai 2004) est au demeurant

à déterminer, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision.

3.

Par surabondance, on notera

que le droit à l'égalité n'est pas le droit d'être placé, en toute

circonstance, sous le régime juridique applicable à telle ou telle personne.

Défini exactement, c'est le droit d'exiger que les situations de faits

semblables soient assujetties à des règles de droit semblables et les

situations de faits dissemblables à des règles de droit dissemblables. En

outre, l'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas

particulier n'attribue pas à l'administré le droit d'être traité par la suite

illégalement. L'égalité devant la loi n'est pas l'égalité dans l'illégalité

(cf. Grisel, Traité de droit administratif, I, p. 359, p. 363, et les

références citées).

Ainsi, quand bien même les deux

administrateurs cités par le recourant, qui détenaient également un pouvoir

décisionnel dans la société X.________SA, auraient effectivement touché des

indemnités chômage dès la date de leur licenciement, le recourant ne saurait en

tirer un quelconque droit en sa faveur. Son grief d'inégalité de traitement

doit dès lors être écarté.

4.

Il résulte des considérants

qui précèdent que la décision attaquée doit être annulée, la décision rendu le

18.

février par le Service de l'emploi annulée et la cause renvoyée à la caisse

pour nouvelle décision (art. 103 al. 4 LACI).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 18 février 2004

par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en

matière d'assurance-chômage est annulée

III.

La cause est renvoyée à la Caisse

cantonale de chômage, agence de Morges, pour complément d'instruction et

nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans

frais, ni allocation de dépens.

jc/np/Lausanne, le 21 décembre 2004

La présidente: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.