PS.2004.0075

TA - PS.2004.0075 - 2004-10-29 - c/Caisse cantonale de chômage

29 octobre 2004Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A.________, né le 24 septembre 1941,

a été engagé à partir du 20 juin 2000 en qualité de représentant par X.________,

société coopérative d’entraide sociale pour le travail d’handicapés à Berne

(ci-après : X.________).

Le contrat de travail conclu

initialement prévoyait un salaire fixe par jour de travail, ainsi que des

commissions à partir d’un certain chiffre d’affaires. Dès le 1er

janvier 2003, le contrat de A.________ a apparemment été modifié en ce sens que

le salaire fixe a été supprimé, sa rémunération s’effectuant exclusivement sur

la base de provisions. En date du 7 juillet 2003, X.________ a adressé à A.________

un courrier dont la teneur, pour l’essentiel était la suivante :

« (…)

Suite à l’entretien téléphonique entre vous et

M. B.________, notre chef de représentants pour la Suisse romande, nous résilions

notre contrat d’engagement en consentement mutuel au 11 juillet 2003.

En ce qui concerne la collection, M. B.________

prendre contact avec vous pour la lui remettre.

Par la même occasion, nous vous remercions pour

votre engagement et vous souhaitons nos meilleurs vœux pour le futur.

(… ) »

A réception de ce courrier, A.________

a écrit à X.________ pour l’informer qu’il faisait toute réserve au sujet des

termes « consentement mutuel ». Dans un courrier adressé le 24

septembre 2003 à X.________, A.________ a relevé que le congé avait été donné

par l’employeur et non pas par consentement mutuel. Dans ce courrier, il

relevait également que le seul motif du licenciement était l’insuffisance du

chiffre d’affaires, ceci quand bien même il s’était efforcé de travailler au

maximum. Il mentionnait en outre qu’il avait continué à travailler, qu’il était

resté en contact téléphoniquement avec son employeur et qu’il était présent à

toutes les réunions.

A.________ a déposé une demande

d’indemnité de chômage le 11 septembre 2003 en mentionnant « chiffre

d’affaire insuffisant » sous la rubrique « motif de la résiliation ».

Le 22 septembre 2003, X.________ a remis à la caisse le formulaire

« Attestation de l’employeur ». Ce dernier mentionne que la

résiliation du contrat de travail est intervenue par consentement mutuel et que

A.________ n’a plus travaillé pour son employeur depuis le 25 avril 2003.

Interpellé par la Caisse cantonale

de chômage (ci après : la Caisse) au sujet des causes de la résiliation du

contrat de travail, X.________ a fourni une détermination écrite le 19 janvier

2004 dont la teneur, pour l’essentiel, est la suivante :

« (…)

En annexe, nous vous envoyons une copie du

contrat de M. A.________. A partir du 1er janvier 2003, nous lui

avons envoyé un nouveau contrat sur une base de provisions, vu qu’il n’a plus

réussi à atteindre le chiffre d’affaires requis. Il ne nous a jamais fait

parvenir ce changement de contrat signé.

Au mois de février 2003, il nous a rapporté

qu’il a travaillé, pendant une semaine (27-31-1-03) sans vendre un article. La

semaine suivante (3-7.2.03) il a pris des vacances. Après les vacances,

(10-14.2.03) il nous a rapporté une semaine malade, et nous n’avons jamais reçu

de certificat médical. Le 20 et 21.2.03, il a de nouveau rien vendu. Du 10-14.3.03,

3 + 4.4.03 et du 14-25.4.03 il a de nouveau rapporté qu’il a été malade, mais

il ne nous a jamais envoyé les certificats médicaux que nous lui avons demandés

plusieurs fois.

A partir du 25.4.03, nous n’avons plus reçu de

rapport ou autre signe de M. A.________. Pour les mois suivants, on n’est

pas au courant s’il a travaillé pour une autre maison. Il était très difficile

de contacter M. A.________ par téléphone, car il ne répondait pas, c’est pour

cette raison que nous avons laissé plusieurs messages sur son répondeur, mais

ceci ne l’a pas empêché de ne pas nous rappeler. Finalement, c’est notre chef

des représentants, M. B.________ qui a réussi à l’atteindre.

C’est pour ces raisons que nous avons décidé de

lui donner son congé au 11.7.2003.

(…) »

Dans un courrier à la Caisse du 23

janvier 2004, A.________ a contesté dans sa totalité la version des faits présentée

par X.________ et demandé qu’une confrontation soit mise sur pied.

Dans une décision du 28 janvier 2004,

la Caisse a prononcé une suspension du droit à l’indemnité de 40 jours en

application des art. 30 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur

l’assurance-chômage (LACI), 44 et 45 de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 31

août 1983 sur l’assurance-chômage (OACI) en retenant l’existence d’une faute

grave. La Caisse mettait en avant le fait que, selon son employeur, A.________

n’aurait plus donné de nouvelles depuis le 25 avril 2003, sans qu’il soit

possible d’entrer en contact avec lui. La Caisse relevait également qu’elle ne

pouvait pas tenir compte des explications fournies par A.________ le 23 janvier

2004 dès lors que ce dernier n’avait engagé aucune démarche pour intervenir

judiciairement contre son licenciement avec effet immédiat.

A.________ a fait opposition à cette

décision le 3 février 2004 en contestant une nouvelle fois la version des faits

de l’employeur. A cette occasion, il a répété qu’il s’était efforcé de rester

en contact avec ce dernier en contestant notamment la version selon laquelle

des messages auraient été laissés sur son répondeur, dès lors qu’il ne disposerait

pas d’un tel appareil.

Dans une décision sur opposition du

31 mars 2004, la Caisse a confirmé la suspension de 40 jours décidée le 28

janvier 2004 au motif que A.________ aurait eu plusieurs absences pour maladie

durant les mois de février, mars et avril 2003 sans fournir de certificats

médicaux et qu’il n’aurait obtenu aucune commande durant les mois de mai, juin

et juillet 2003. L’autorité intimée relevait ainsi que, durant cette période,

l’assuré n’aurait pas travaillé au moins 8 heures par jour, violant ainsi le

contrat de travail conclu avec X.________. S’agissant de la quotité de la

suspension, la Caisse relevait qu’on était en présence d’une résiliation pour

justes motifs du contrat de travail au sens de l’art. 337 CO et qu’il se

justifiait par conséquent de retenir une faute grave et de fixer la durée de la

suspension à 40 jours.

A.________ s’est pourvu contre

cette décision auprès du Tribunal administratif le 29 avril 2003. A l’appui de

son recours, il relève que le congé aurait été donné unilatéralement, sans

qu’une faute puisse lui être reprochée. La Caisse a déposé sa réponse le 14 mai

2004 en concluant au rejet du recours. A cette occasion, elle a une nouvelle

fois relevé que A.________ aurait été licencié pour justes motifs. En date du 5

juillet 2004, la Caisse a précisé que son constat selon lequel A.________

n’aurait pas maintenu en 2003 le taux d’activité des années précédentes se fonde

sur les chiffres relatifs aux salaires versés durant les années 2001 à 2003

figurant dans le document « Attestation de l’employeur » du 22 septembre

2003. La Caisse a précisé également que, à sa connaissance, X.________ n’a émis

aucune fiche de salaire pour les mois de mai, juin et juillet 2003, M. A.________

n’ayant passé aucune commande.

En date du 28 juin 2004, A.________

a été invité par le juge instructeur à se déterminer sur les deux points

suivants :

Motifs pour lesquels il n’a pas

fourni de certificats médicaux pour ses absences du 10 au 14 février 2003, du

10 au 14 mars 2003 et du 14 au 25 avril 2003.

Motifs pour lesquels il n’a pas obtenu

de commandes pour les mois de mai, juin et juillet 2003. Cas échéant, raisons

pour lesquelles son chiffre d’affaires a baissé et moment à partir duquel cette

baisse est intervenue.

A.________ ne s’est pas déterminé dans

le délai imparti à cet effet. Le 5 août 2004, il a écrit au Tribunal

administratif pour demander une nouvelle fois une confrontation avec son ancien

employeur. Cette requête a été rejetée par le juge instructeur le 9 août 2004,

qui lui a imparti un nouveau délai au 31 août 2004 pour répondre aux questions

figurant dans son avis du 28 juin 2004. A.________ n’a pas répondu dans ce

délai. Dans un courrier du 5 octobre 2004, il a indiqué qu’il n’avait pas pu

agir en temps utile en raison de problèmes de santé en précisant qu’il

« maintenait ses autres demandes ».

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé

par l’art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

1.

Le litige porte sur l’appréciation

faite par la Caisse d’une faute du recourant qui justifie selon elle une

suspension de son droit à l’indemnité de chômage.

a) L’art. 30 al. 1er let. a LACI prévoit que

l’assuré doit être suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité

lorsqu’il se trouve sans travail par sa propre faute. L’art. 44 al. 1er

let. a OACI précise qu’est réputé sans travail par sa propre faute l’assuré

qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations

contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du

contrat de travail.

b) La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la

notion de faute au sens de la législation sur l’assurance-chômage ne suppose

pas nécessairement, comme en droit pénal et en droit civil, qu’on puisse

reprocher à l’assuré un comportement répréhensible ; elle peut être

réalisée sitôt que la survenance du chômage n’est pas à mettre au compte de

facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l’assuré pouvait

éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (cf.

notamment arrêts TA du 7 avril 2004 PS 2002/0099 ; du 18 décembre 2000 PS

2000/0068 ; du 23 mars 2000 PS 1999/0146 ; du 10 septembre 1999 PS 1999/0039

). Ainsi, la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité ne suppose pas

une résiliation immédiate des rapports de travail pour de justes motifs au sens

de l’art. 337 CO, et il suffit que le comportement général de l’assuré (y

compris les particularités de son caractère au sens large du terme) ait donné

lieu à son congédiement, même sans que ses qualités professionnelles soient

mises en cause (ATF 112 V 245).

c) La faute de l’assuré doit toutefois être clairement

établie ; les seules affirmations de l’employeur ne suffisent pas à

établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves

ou indices de nature à convaincre l’administration ou le juge, tel un

avertissement écrit de l’employeur (cf. les arrêts cités ; FF 1980 III

593.

; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgessetz, n. 11 ad

art. 30 LACI). En cas de licenciement par son employeur, commet une faute celui

qui, contrairement à ce qu’aurait fait tout travailleur raisonnable dans la

même situation et les mêmes circonstances, a, par son comportement, donné lieu

à la résiliation prévisible du contrat de travail (Charles Munoz, La fin du

contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de

l’assurance-chômage, thèse, Lausanne 1992, p. 168).

d) Il ressort de ce qui précède qu’en

cas de résiliation des rapports de travail par l’employeur, une suspension doit

être prononcée lorsque les conditions suivantes sont réunies : d’une part,

il doit y avoir un lien de causalité adéquat entre le motif de licenciement,

c’est-à-dire le comportement fautif de l’assuré, et le chômage. Le chômage est

notamment considéré comme fautif lorsque l’assuré, par son comportement, en

particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a

donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail. Il n’y a

chômage fautif que si la résiliation est consécutive à un dol ou un dol

éventuel de la part de l’assuré. Il y a dol lorsque l’assuré adopte

intentionnellement un comportement en vue d’être licencié. Il y a dol éventuel

lorsque l’assuré sait que son comportement peut avoir pour conséquence son

licenciement et qu’il accepte de courir ce risque (cf. Seco, Circulaire IC D

15-17). D’autre part, le comportement fautif de l’assuré ayant donné à son

employeur un motif de résiliation du contrat de travail doit être clairement

établi (Circulaire IC D18), de même qu’il doit être clairement établi que c’est

le comportement reproché à l’assuré qui est à l’origine de son licenciement. En

cas de déclarations contradictoires de l’employeur et du travailleur, il

appartient à l’organe compétent d’établir le comportement fautif en recherchant

d’autres moyens de preuve, notamment en exigeant des renseignements écrits sur

des points essentiels ( Circulaire IC D4-D6).

Il convient encore de préciser que

dans le domaine particulier des assurances sociales, le juge doit, pour autant

que la loi n’en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe

probatoire de la vraisemblance prépondérante, principe selon lequel la simple

possibilité d’un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de

preuves, le juge devant plutôt s’en tenir à la présentation des faits qu’il

considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours

des événements (T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 1994,

p. 331 No 30 ; A. Maurer, Bundessozialversicherungsrechts Basel un

Frankurt a. M. 1993 pp. 422-423, ATF 125 V 193, 119 V 9 et les arrêts

cités ; Tribunal administratif, arrêts PS 2001/0120 du 29 novembre 2001 et

PS 1997/0253 du 23 avril 1998).

2.

a) Dans sa décision initiale du 28 janvier

2004, la Caisse a justifié la suspension de 40 jours par le fait que le

recourant, selon les dires de son employeur, n’aurait pas donné de nouvelles à

partir du 25 avril 2003. Le recourant a contesté cette version des faits en

affirmant que c’est en réalité lui qui, malgré ses efforts, ne parvenait pas à

atteindre les représentants de son employeurs. Dans sa décision sur opposition,

la Caisse a finalement admis que la question de savoir si le recourant était

joignable durant les mois de mai, juin et juillet 2003 pouvait être laissée

ouverte, tout en confirmant la décision initiale du 28 janvier 2004 au motif

que l’assuré aurait été absent pour maladie à plusieurs reprises sans fournir les

certificats médicaux requis et que, d’autre part, il n’aurait manifestement pas

respecté les heures de travail prévues contractuellement durant les mois de mai,

juin et juillet. La Caisse se référait à cet égard au fait qu’il n’aurait

obtenu aucune commande durant cette période.

On constate que le

recourant n’a jamais fourni d’explications au sujet de ses absences pour

maladie non justifiées. Il a en revanche contesté de manière constante les

affirmations selon lesquelles il n’aurait pas respecté les horaires

contractuels de travail durant la période considérée. On note au surplus que,

interpellé dans le cadre de la procédure au sujet de l’omission de produire des

certificats médicaux et des raisons pour lesquelles il n’a apparemment pas

conclu de nouveaux contrats durant les mois de mai à juillet 2003, le recourant

n’a fourni aucune explication, se contentant de requérir à nouveau une

confrontation avec son employeur.

b) Sur la base de ce qui précède,

le tribunal considère comme suffisamment établi que la résiliation des rapports

de travail est intervenue, à tout le moins pour partie, en raison du

comportement du recourant et non pas exclusivement en raison de facteurs

purement objectifs. On relève notamment que, bien qu’expressément requis de se

déterminer à ce sujet, le recourant n’a fourni aucune explications au sujet de

ses absences pour maladies non justifiées et de l’absence de conclusions de

nouveaux contrats durant plusieurs mois. Partant, sur le principe, la

suspension du droit à l’indemnité en application de l’art. 30 al. 1er

let. a LACI doit être confirmé. A cela s’ajoute que si, comme le prétend

aujourd’hui le recourant, son licenciement n’était pas justifié, il se devait

de le contester, au besoin par une action judiciaire. Le fait de renoncer à

faire valoir des prétentions de salaires ou d’indemnisations envers son dernier

employeur, cela au détriment de l’assurance, constitue en effet également un

motif de suspension du droit à l’indemnité (art. 30 al. 1 let. b LACI).

3.

La durée de la suspension dans

l’exercice du droit à l’indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère,

de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas

de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). En l’espèce, l’autorité intimée a

considéré qu’on était en présence de justes motifs de résiliation de contrat de

travail au sens de l’at. 337 CO et a conséquence retenu l’existence d’une faute

grave au sens de l’art. 45 al. 2 let. c OACI.

Constitue un juste motif au sens

de l’art. 337 CO tout fait propre à détruire la confiance qu’impliquent les

rapports de travail ou à l’ébranler, de telle façon que la poursuite de la

relation de travail ne peut plus être exigée, même pas pendant la durée du

délai de congé. C’est le cas lorsqu’une partie viole gravement les obligations

découlant du contrat de travail, ce que les tribunaux admettent généralement

dans les circonstances suivantes (Cf. Christianne Brunner, Jean-Michel

Bühler, Jean-Bernard Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e

ed p. 227):

comportement délictueux relatif au

rapport de travail. Des soupçons quant à un tel comportement ne suffisent pas

tant qu’il n’est pas établi ;

refus persistant d’exécuter la

prestation de travail ;

concurrence délibérée au détriment de

l’employeur ;

atteinte grave aux droits de la

personnalité du travailleur, de l’employeur ou des collègues de travail, tel

que le harcèlement sexuel.

En revanche, ne constitue pas un

juste motif un manquement moins grave comme par exemple, les absences

temporaires et non autorisées de la place de travail ou le non respect de

l’horaire de travail. C’est seulement lorsque l’on a averti clairement

l’employé que de tels manquements constituent un juste motif de résiliation

immédiate du contrat de travail, qu’on peut l’invoquer ensuite à ce titre si,

effectivement, il se reproduit à brève échéance (cf. Brunner, Bühler, Waeber,

op. cit. p. 228 avec références à plusieurs arrêts dans lesquels le Tribunal

fédéral a mis en évidence l’importance des avertissements préalables). Pour

qu’il y ait abandon d’emploi justifiant une résiliation pour justes motifs, il

faut qu’il apparaisse clairement que la décision du travailleur est définitive.

Si l’employeur peut raisonnablement avoir des doutes sur cette intention

définitive, il doit préalablement adresser au travailleur une mise en demeure

de reprendre le travail (cf. Rémy Wyler, Droit du travail p. 371 et

références).

En l’espèce, en présence de

versions contradictoires des parties, on ne saurait considérer comme établie

l’existence d’un abandon d’emploi justifiant le licenciement avec effet immédiat

du recourant. On constate par ailleurs qu’il n’y a eu ni avertissement, ni mise

en demeure de reprendre le travail. Les faits établis à satisfaction de droit,

à savoir l’omission de fournir des certificats médicaux et la baisse sensible

du chiffre d’affaires durant le 1er semestre 2003 ne sauraient au

surplus constituer un juste motif de licenciement au sens de l’art. 337 CO et

de la jurisprudence y relative.

Vu ce qui précède, c’est à tort

que l’autorité intimée a retenu qu’on est en présence d’une résiliation pour

justes motifs du contrat de travail et, partant d’une faute grave au sens de

l’art. 45 al. 2 OACI. Tout bien considéré, il convient de retenir l’existence

d’une faute de gravité moyenne et de fixer la durée de la suspension à 20

jours.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 31 mars 2004

par la Caisse cantonale de chômage est réformée en ce sens que la quotité de la

mesure de suspension à imposer à A.________ pour perte fautive d’emploi est

réduite à 20 (vingt) jours.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni

allocation de dépens.

jc/Lausanne, le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.