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Décision

PS.2004.0110

TA - PS.2004.0110 - 2004-11-26 - c/Caisse de chômage Jeuncomm, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée

26 novembre 2004Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, née le 1er juillet 1965, est

divorcée depuis le 17 février 2003. Elle a deux enfants à charge,

respectivement nés en 1990 et 1993, sur lesquels elle exerce le droit de garde.

On ignore si des contributions d'entretien lui sont versées par le père. Son

compagnon ne réalise aucun revenu; il a entrepris une formation pour laquelle

il ne percevrait pas de bourse d'études.

X.________ est au bénéfice d'un CFC d'employée de

commerce depuis 1984. Après plusieurs emplois dans le domaine administratif,

elle a entrepris une formation paramédicale d'auxiliaire de santé, puis d'aide

infirmière, achevée en 1994.

Depuis lors, elle a travaillé à temps partiel dans

le domaine de la santé, en milieu hospitalier, à domicile et dans un

établissement médico-social, tantôt dans le cadre de contrats temporaires,

tantôt sur appel. Pour le surplus, elle s'est consacrée à l'éducation de ses

enfants.

B. A compter du 1er décembre 2002, X.________

a travaillé au service de la Direction des soins infirmiers du CHUV, en qualité

d'employée d'hôpital.

Conclu pour une durée indéterminée, le contrat

prévoyait un taux d'occupation basé sur les disponibilités respectives de

l'employée et du service. Calculée sur un salaire annuel de base de 49'854 fr.,

sa rémunération horaire a été fixée à 22 fr., en chiffres ronds. A cela s'ajoutaient

un supplément pour les vacances (8,33 %) ainsi qu'une compensation pour le 13ème

salaire (8,33 %). A la rubrique "et délai de congé", le

contrat était libellé comme suit :

"trois mois pendant lequel le délai de congé est d'une semaine"

(sic)

Pour le surplus, il était renvoyé aux conditions

d'engagement du personnel auxiliaire applicables au sein de l'Etat de Vaud.

Interpellé

en cours de procédure par la caisse de chômage sur les conditions de travail

applicables à X.________, l'employeur s'est exprimé en ces termes, dans un

courrier du 7 juin 2004 :

"(…)

A cet effet, il est à relever que pour

planifier les missions de notre personnel qui travaille occasionnellement au

CHUV et qui est intégré à notre "pool" des collaborateurs

auxiliaires, nous lui adressons, au minimum 15 jours avant le début du mois à

planifier, une grille de disponibilités qu'il doit remplir et nous transmettre,

afin de nous renseigner sur le temps maximum de travail qu'il peut nous

garantir (jours, taux).

En fonction des disponibilités annoncées et de

nos besoins, nous renseignons le collaborateur sur le nombre d'heures de

travail qu'il devra accomplir durant la période concernée. Il se peut que pour

résorber une absence ou un surcroît momentané d'activité, qu'il soit proposé

aux collaborateurs d'intervenir en dehors des heures initialement planifiées

mais, celui-ci a le loisir de refuser la mission.

Lorsque l'on est en présence d'un contrat de

travail sur appel, le travailleur est tenu d'exercer l'activité convenue chaque

fois que l'employeur fait appel à lui. Dans le cadre de nos contrats, le

travailleur doit exécuter les missions planifiées. Entre deux missions, le

collaborateur est sans emploi, libre d'accepter ou de refuser toute mission,

mais également sans droit d'exiger que l'on lui en propose.

(…)"

On

relèvera toutefois que, selon l’art. 3 des conditions d’engagement du personnel

du « pool d’infirmières auxiliaires du CHUV », le personnel est tenu

d’accepter au moins une mission sur trois.

L'activité

de X.________, depuis son engagement, a été estimée comme suit:

Mois

Heures

Mois

Heures

Mois

Heures

02.04

144.50

10.03

157.25

06.03

131.75

01.04

116.00

09.03

42.50

05.03

131.50

12.03

106.25

08.03

77.42

04.03

119.00

11.03

127.00

07.03

136.00

03.03

93.50

C. X.________

a revendiqué le bénéfice de l'assurance-chômage depuis le 5 mars 2004. Elle a

annoncé une disponibilité maximale de 32 heures par semaine correspondant à un

taux d'activité de 80 %. Pour le mois de mars 2003, elle a accompli 93,5 heures

de travail qui ont été annoncées au titre du gain intermédiaire.

Elle

a fait valoir que les relations contractuelles, n’avaient fait l’objet d’aucune

« résiliation effective », tout en ajoutant que son emploi

pouvait être considéré comme un travail non convenable, au motif qu’il ne

pouvait lui assurer un gain fixe. Elle a encore précisé que l’employeur n’était

plus en mesure de lui assurer un travail régulier.

D. Par

courrier du 30 juillet 2004, l’employeur a résilié le contrat de travail qui la

liait à X.________ avec effet au 30 septembre 2004. Il s’est néanmoins engagé à

ce que son salaire lui soit versé sur la base des heures travaillées, tout en

garantissant une rémunération équivalente à la moyenne des heures effectuées au

cours des six derniers mois.

Dans

cette correspondance, l’employeur a encore expliqué en ces termes les raisons

pour lesquelles le taux d’activité de X.________ avait diminué au cours de

l’année 2004 :

«(…)

A toutes fins utiles, nous vous précisons que

différents facteurs sont intervenus durant l’année 2003, dont notamment,

l’entrée en vigueur de la LPers qui a introduit une réduction de la durée de

travail hebdomadaire et qui a engendré un important besoin de personnel

soignant tout au long de l’année. Pour faire face à cette situation exceptionnelle,

la Direction des soins infirmiers a dû faire appel dans une proportion

importante au personnel du pool. Pour 2004, la situation s’est améliorée et il

n’est dès lors plus possible de répondre dans la même mesure à l’ensemble des

disponibilités données par le personnel du pool.

(…) »

E. Par

décision du 10 mai 2004, la caisse de chômage a refusé d’indemniser X.________ avec

effet au 1er avril (sic) 2004. Elle a notamment considéré que

l’intéressée ne subissait ni perte de travail ni perte de gain au sens de la

LACI durant les périodes où elle n’était pas appelée à travailler. En outre,

elle a refusé de la libérer des conditions relatives à la période de cotisation

en application de l’art. 14 al. 2 LACI au motif que son divorce remontait à

plus d’une année avant le dépôt de la demande d’indemnité.

Par

courrier du 14 mai 2004, X.________ a fait opposition à la décision rendue par

la caisse. Elle a pour l’essentiel exposé la situation difficile résultant de

la baisse drastique de ses revenus. Elle a également fait valoir que le travail

sur appel ne pouvait être considéré comme un travail convenable et que les

revenus en découlant devaient être assimilés à un gain intermédiaire. X.________

a encore complété ses moyens dans une correspondance du 15 mai 2004.

Par

décision du 1er juin 2004, la caisse de chômage a rejeté

l’opposition formée par X.________ et confirmé la décision litigieuse. Pour

l’essentiel, elle a considéré que l’activité déployée ne présentait pas un

caractère régulier, de sorte que l’on ne se trouvait ni en présence d’une perte

de travail ni d’une perte de gain justifiant une indemnisation au sens de la

LACI, à tout le moins, aussi longtemps que le contrat demeurait en vigueur. La

caisse a également refusé de libérer l’assurée des conditions relatives à la

période de cotisation, dès lors que son divorce était intervenu plus d’une

année avant la demande d’indemnité.

F. Par

acte du 23 juin 2004, X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif à

l’encontre de la décision rendue par la caisse de chômage, en concluant à son

annulation et à ce qu’une indemnité de chômage lui soit versée à compter du 1er avril 2004.

A cette occasion, elle a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire.

Dans

ses déterminations du 8 juillet 2004, la caisse a donné des explications

complémentaires sur les motifs qui ont fondé sa décision. Elle n’a pas pris de

conclusions formelles.

La

recourante a encore complété ses moyens dans un courrier du 7 septembre

2004.

Considérants

1.

Le droit à l'indemnité de chômage

n'est donné que si l'assuré satisfait à un certain nombre de conditions

cumulatives, énoncées à l'art. 8 LACI. L'intéressé doit en particulier être

sans emploi ou partiellement sans emploi (al. 1 let. a) et subir une perte de

travail à prendre en considération (al. 1 let. b). En vertu de l'art. 11 al. 1

LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle se traduit par

un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

a) Selon la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le travailleur sur appel ne

subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de

gain à prendre en considération, lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de

jours où il est amené à travailler est considéré comme normal (DTA 2002 n°

12.

cons. 1b; 1998 n° 20 cons. 2a; 1995 n° 9 cons. 2a ; ATF 107 V

59.

cons. 1).

Il est toutefois

possible de s’écarter de ce principe lorsque l’activité sur appel a été exercée

durant une période prolongée de manière plus ou moins constante. Dans cette

hypothèse, le temps de travail effectivement accompli sera considéré comme

normal. Plus les appels auront été réguliers, plus la période de référence sera

courte. A l’inverse, il sera nécessaire de tenir compte d’une période de référence

plus longue lorsque les rapports de travail sont irréguliers ou lorsque la

durée du travail subit d’importantes diminutions au cours d’un rapport de

travail (DTA 2002 n° 12 cons. 1b; 1998 n° 20 cons. 2a ; 1995 n° 9,

cons. 2b; ATF C 3/01 du 9 octobre 2001, cons. 2b/bb). Le critère de la durée de

la période de réforme semble dès lors relever essentiellement de

l'appréciation.

La jurisprudence

du Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de statuer sur la question

de la régularité des rapports de travail. Ainsi, dans un arrêt non publié du 17

janvier 1978 (C 50/77), il avait constaté que les écarts étaient inférieurs à

10% de la moyenne des heures travaillée sur une période de référence supérieure

à quatre années. Dans un arrêt un peu plus récent, il a nié la possibilité de

tenir compte d’un temps de travail normal, dès lors que les écarts par rapport

à la moyenne horaire de cinquante heures par mois étaient de 80% vers le haut

et de 36% vers le bas, pour une période de référence de six mois (ATF 107 V

59). Il n’a toutefois pas précisé si son refus se fondait sur le fait que la

période de référence était trop brève ou sur l’importance des variations. Dans

l’arrêt publié au DTA 1995 n° 9, le Tribunal fédéral des assurances a ajouté

que l’horaire de travail normal devait non seulement être calculé sur la

moyenne, mais qu’il fallait également tenir compte du fait que le travail sur

appel a été fourni pendant une période prolongée et de manière plus ou moins

constante. Après avoir constaté que les écarts à la moyenne étaient plus

importants que ceux constatés dans l’ATF 107 précité, il a refusé de déroger au

principe de non considération de la perte de travail et du gain réalisé. Cette

jurisprudence a été codifiée dans les directives du Seco ; ainsi, la Circulaire

relative à l’indemnité de chômage (IC), prévoit ce qui suit :

«B 47 […] Pour établir le temps de travail normal, on prendra

en principe pour période d’observation les 12 derniers mois du rapport de

travail ou, si ce rapport a duré moins de 12 mois, toute sa durée. En dessous

de 6 mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail

normal.

B 48 Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il

faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins,

du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période

d’observation de 12 mois ou 10% si cette période est de 6 mois seulement. Si la

période d’observation est inférieure à 12 mois mais supérieure à 6, le taux

plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté […]

Si des fluctuations

dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être

question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail

et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. »

b) Dans le cas

d’espèce, le contrat qui liait la recourante au CHUV ne prévoyait pas d’horaire

de travail particulier et ne lui garantissait pas un revenu minimum. Intégrée

au pool des employés auxiliaires, elle devait communiquer ses disponibilités de

mois en mois ; l’employeur la renseignait alors sur le nombre d’heures de

travail qu’elle pourrait accomplir le mois suivant. Elle ne pouvait prétendre à

un volume de travail particulier. En revanche, il semblerait qu’elle était

libre d’accepter ou de refuser une mission tant que ses horaires n’étaient pas

arrêtés. Selon le règlement applicable au personnel auxiliaire, elle était

toutefois tenue d’accepter au moins une mission proposée sur trois.

Il est constant

que le volume de travail de la recourante a subi d’importantes fluctuations au

cours des douze mois précédant son inscription au chômage. A cet égard, on

pourra se fonder sur les calculs de la Caisse, qui n’ont pas été remis en cause.

Or, il apparaît que l’écart entre les heures effectuées et la moyenne annuelle

(115 h 22) ont excédé la limite de 20% à quatre reprises (à savoir durant

quatre mois), que ce soit vers le haut ou vers le bas. Dans ces conditions, on

ne saurait considérer la moyenne des heures accomplies (autrement dit le temps

de travail effectif) comme un horaire normal. En outre, il convient de préciser

que la période de référence est relativement brève. On ne se trouve donc pas

dans le cas où une diminution du volume de travail ferait suite à une relation

contractuelle de longue durée, au cours de laquelle l’intéressée aurait été

amenée à travailler de manière régulière. Il n’en irait pas différemment si

l’on faisait remonter la période de référence au 1er décembre 2002,

date de son engagement.

A la lumière de ce

qui précède, force est de constater qu’il n’y a pas de perte de travail à

prendre en considération. Dans ces conditions, la recourante ne saurait

prétendre au versement de l’indemnité de chômage pour la période débutant le 1er

avril 2004.

c) aa) La

recourante fait valoir que l’on ne se trouverait pas en présence d’un travail

sur appel. Il lui était en effet possible d’indiquer qu’elle n’avait aucune

disponibilité d’un mois à l’autre ; en d’autres termes, elle n’était pas

tenue d’exercer son activité chaque fois que l’employeur faisait appel à elle.

Dans ces conditions, on se trouverait en présence d’un contrat de travail

intérimaire proprement dit. Entre deux missions, le contrat de travail serait

rompu et aucun salaire ne serait dû. Pour sa part, la Caisse est d’avis que le

régime contractuel s’apparentait à un travail sur appel, de sorte que les directives

du Seco étaient applicables au cas d’espèce.

Il est vrai que,

dans ses relations avec l’assurance-chômage, le travailleur a intérêt à ce que ses

rapports de travail avec l’entreprise soient qualifiés de contrats successifs,

pour se voir reconnaître un droit à l’indemnité de chômage (v. P. Byrne-Sutton,

Le contrat de travail à temps partiel, Zurich 2001, p. 308). En l’espèce, force

est toutefois de constater que le contrat qui liait la recourante à son

employeur a été expressément conclu pour une durée indéterminée. Au reste, l’employeur

a mis fin aux rapports de travail le 30 juillet 2004 pour le 30 septembre suivant,

soit en respectant un délai de congé de deux mois. Durant cette période, il lui

a été garanti un salaire équivalant au volume de travail moyen accompli durant

les six mois précédents. Ainsi, que l’on se réfère aux termes du contrat, aux

circonstances dans lesquelles il a été conclu ou aux modalités de son exécution

(v. art. 18 CO), on doit admettre que la volonté commune des parties portait

sur une relation à durée indéterminée. On aboutirait sans doute à la même

conclusion si l’on examinait la question sous l’angle de l’abus de droit. A

supposer que l’on puisse qualifier les missions effectuées par la recourante de

contrats successifs à durée déterminée, la Caisse (voire l’employée) aurait vraisemblablement

été en droit de requalifier cette relation en contrat à durée indéterminée. La

succession de contrats au service du même employeur se heurte en effet à

l’interdiction de la conclusion de contrats en chaîne. Il en irait également

ainsi en matière de travail intérimaire, lorsque des missions se sont succédées

sans aucun délai, avec une interruption résultant de l’exercice d’un droit

(vacances, maladie, accident) ou avec les quelques jours ou semaines

d’inoccupation qui résultent de la nature même de l’emploi temporaire (ATF 119

V 46 cons. 1c, qui souligne toutefois les réserves apportées à ce principe par

la jurisprudence). L’existence d’un contrat à durée indéterminée ne prenant pas

fin avec chaque mission conduirait à qualifier la relation de travail

intérimaire « improprement dit ». Dans cette hypothèse, il est exclu

pour l’assuré de recourir aux indemnités de chômage, tant que la relation

contractuelle n’a pas été dénoncée. Il lui appartient en effet de faire valoir

d’éventuelles prétentions à l’encontre de son employeur, qui supporte le risque

d’une inactivité (ATF 119 V 46 cons. 1b ; L. Thévenoz, Le travail

intérimaire, Genève 1978, § 1174, p. 378).

bb) A supposer que

la relation contractuelle ait pu être qualifiée de travail intérimaire

« proprement dit », le litige aurait été porté sur le terrain de

l’aptitude au placement. Dans une telle hypothèse, l’assuré peut en effet

prétendre à l’indemnisation de son chômage pour autant qu’il soit disposé à

accepter un emploi durable qui s’offrirait à lui et en mesure de le faire (art.

14.

al. 3 OACI ; Circulaire IC B 181-182 ; ATF 119 V 46 cons. 1b). Le

Tribunal fédéral a en effet eu l’occasion de rappeler que les personnes

exerçant une activité de nature irrégulière devaient assumer le risque qu’une

diminution de leur taux d’occupation entre deux missions pouvait faire peser

sur leur aptitude au placement (ATF 120 V 385 cons. 3b). A cette occasion, le Tribunal

fédéral a jugé que l’art. 14 al. 3 OACI était conforme à la définition de

l’aptitude au placement telle que définie par l’art. 15 al. 1 LACI.

L'aptitude au

placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part,

c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une

activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes

inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail

convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté

de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité

suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au

nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3

et la référence). L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec

beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou

de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer

une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine.

Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une

trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine

la possibilité de trouver un emploi. Peu importe, à cet égard, le motif pour

lequel le choix des emplois potentiels est limité (ATF 123 V 216 consid. 3, 120

V 388 consid. 3a et les références).

En l’espèce, il n’est

pas certain que la recourante ait été en mesure d’accepter une activité

durable. Les conditions d’engagement auxquelles elle était soumise (v. art. 3

des conditions d’engagement du personnel du « pool auxiliaire » du

CHUV) lui imposaient d’accepter au moins une mission sur trois, quand bien même

les déclarations de l’employeur font état d’une pratique plus souple. Au

demeurant, le fait de lui assigner une activité en parallèle à son travail

l’aurait vraisemblablement contrainte à ne pas respecter l’esprit du contrat

qui la liait au CHUV. En effet, un travail sur appel exigeant de l’assuré une

disponibilité constante n’est pas considéré comme convenable, à moins qu’il

soit accompli dans le seul but de réduire partiellement le préjudice résultant

du chômage (DTA 1996/1997 n° 38, p. 209 ; PS 1999/0101 du 22 décembre

1999).

2.

La Caisse a considéré que la

recourante ne pouvait demander à être libérée des conditions relatives à la

période de cotisation, dès lors que la demande d’indemnités de chômage serait intervenue

plus d’une année après l’entrée en force de son jugement de divorce. Comme cela

ne ressort pas clairement des motifs des décisions rendues par la Caisse, on présume

que la recourante n’aurait pu se prévaloir d’une activité soumise à cotisation

exercée durant douze mois au moins, conformément à l’art. 13 LACI.

Cette question peut toutefois

demeurer ouverte dès lors que le recours a été rejeté pour un autre motif. Aurait-il

été admis que la décision devait de toute manière être confirmée sur ce point. En

effet, les critères selon lesquels le divorce aurait pu être invoqué comme

motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation ne sont

pas remplis. Cette règle est destinée aux personnes qui sont soudainement contraintes

de prendre ou d’étendre une activité professionnelle à la suite d’événements

personnels comme par exemple un divorce, l’invalidité ou le décès du conjoint.

C’est pour leur permettre de faire face à leurs obligations que le législateur

a créé ces motifs de libération. Il doit dès lors exister un lien de causalité

entre l’événement invoqué et la nécessité de prendre ou d’étendre l’activité

professionnelle (v. Circulaire IC B-136-138).

C’est à la lumière de ce qui vient

d’être exposé que l’on peut comprendre la règle selon laquelle le motif de

libération n’est pas admis lorsque l’événement en question (le divorce) remonte

à plus d’une année (art. 14 al. 2 in fine LACI). Ainsi, l’assuré qui demande le

bénéfice de l’assurance-chômage après un divorce peut bénéficier d’un tel

régime pour ne pas être pénalisé en se voyant opposer un délai de cotisation

insuffisant. En revanche, il sera réputé avoir été en mesure de remplir les

conditions relatives au délai de cotisation lorsqu’il attend plus d’une année

pour s’inscrire au chômage, notamment parce qu’il a un emploi. La recourante ne

pouvait faire échec à cette disposition, comme la Caisse l’a relevé à juste

titre.

3.

Les considérants qui précèdent

conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise. Le

présent arrêt pourra être rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA). Dans ces

conditions, la recourante ne saurait prétendre à l’allocation de dépens (art.

61.

let. g LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition rendue par

la Caisse de chômage Jeuncomm le 1erjuin 2004 est confirmée.

III.

L’arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 novembre 2004

Le président: Le

greffier :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.