PS.2004.0123

TA - PS.2004.0123 - 2004-08-20 - c/Caisse cantonale de chômage

20 août 2004Français8 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. X.________, né

en 1953, a acquis une formation de comptable. Dès 1985, il a été l'actionnaire

unique de la société Y.________ SA, qu'il administrait seul. Il a perçu à ce

titre un salaire dont le montant annuel a varié; selon un extrait de compte

individuel AVS établi en 2004, il s'est élevé jusqu'en 1999 en moyenne à

environ 100'000 fr., puis a été de 41'500 fr. en 2000, 48'000 fr. en 2001 et

56'000 fr. en 2002.

Y.________ SA a été

dissoute par la faillite avec effet au 22 mai 2003. Après avoir envisagé de

créer une nouvelle société, X.________ a sollicité l'indemnité de

chômage à compter du 29 septembre 2003. Par lettre du 26 février 2004 à la

Caisse cantonale de chômage (ci-après : CCH), il a déclaré notamment ce qui

suit :

"(…)

Je vous signale, que pour ce qui est des

relevés bancaires relatifs aux versements de mes salaires, ils sont inexistants

par le fait que je ne pouvais plus, depuis plusieurs mois me verser un salaire

entier en même temps que notre personnel. J'avais des problèmes de liquidités

et je servais en premier les salaires de mes collaborateurs, le mien étant

comptabilisé sur le compte salaires dûs. Je me servais des acomptes par le

biais du compte caisse ravitaillé lui même par des disponibilités sur les

comptes poste ou banque. La comptabilité n'étant passée qu'une fois par année,

le solde qui me restait dû était viré à mon compte courant auprès de l'entreprise

en fin d'année.

(…)"

Pour 2001 et 2002, X.________

a produit des décomptes de salaire établis par Y.________ SA faisant état

d'un salaire mensuel brut de 8'000 fr. ainsi que des relevés du compte de

chèques postaux de cette société faisant état notamment de prélèvements ou

d'opérations de paiement au guichet postal pour un montant d'environ 40'000 fr.

par année. Pour les six premiers mois de l'année 2003, il a invoqué sa

production dans la faillite de Y.________ SA d'une créance de 41'360 fr. correspondant

à son salaire net non versé pour cette période.

B. Par décision du 5 mars

2004, la CCH a rejeté la demande d'indemnité formée par X.________, dès

lors que celui-ci, s'il avait cotisé à concurrence de 21 mois et 12,6 jours

durant le délai-cadre courant du 29 septembre 2001 au 28 septembre 2003,

n'avait pas prouvé qu'un salaire lui avait été versé.

X.________ a

formé opposition contre cette décision par acte du 5 avril 2004. Il a

fait valoir en substance que, dans le but de sauver son entreprise, il n'avait

perçu en 2001 que les salaires afférents aux mois de septembre, novembre et

décembre et en 2002 que ceux afférents aux mois de février à juillet et de

novembre.

Par prononcé du 3 juin

2004, la CCH a rejeté cette opposition faute de preuve du paiement du salaire.

X.________ a

saisi le Tribunal administratif par acte du 5 juillet 2004. Dans sa réponse du

14 juillet 2004, la CCH a conclu au rejet du recours.

Considérants

1.

Selon l'art. 8 al. 1er

let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit

les conditions relatives à la période de cotisation. Tel est le cas selon

l'art. 13 al. 1er LACI de celui qui, dans les limites du délai-cadre

prévu à cet effet, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à

cotisation. Cette "activité soumise à cotisation" est, selon l'art. 2

al. 1er let. a LACI, celle du travailleur obligatoirement assuré

selon la LAVS et tenu de payer des cotisations sur le revenu d'une activité

dépendante en vertu de cette loi.

Cela étant, le statut

de cotisant à l'AVS détermine si un travailleur est couvert par

l'assurance-chômage. Il suffit à cet égard que l'intéressé soit effectivement

saisi comme salarié par une caisse de compensation, sans qu'une décision

formelle soit nécessaire. Les organes de l'assurance-chômage n'ont à revoir ce

statut que s'il est manifestement erroné (ATF 119 V 156; Nussbaumer,

Arbeitslosenversischerung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrechts, 1998, n.

25).

Pour satisfaire aux

conditions de l'art. 13 al. 1er LACI, le travailleur soumis aux

cotisations AVS doit prouver que le salaire constituant leur base de calcul a

été effectivement versé. Cette exigence instaurée par la jurisprudence vise à

éviter que l'employeur et le travailleur ne conviennent d'un salaire fictif, à

couvrir ultérieurement par l'assurance-chômage, particulièrement lorsque les

cocontractants ne font en réalité qu'une seule personne, ainsi dans le cas de

l'actionnaire unique d'une société anonyme (DTA 2004 n. 10, qui renvoie à DTA

2001, n. 27).

2.

En l'espèce, il n'y a

pas à retenir que le statut de cotisant à l'AVS du recourant serait

manifestement erroné en considération du fait qu'il a effectué selon son gré

des prélèvements dans la caisse de sa société, à l'instar d'un entrepreneur

indépendant. Le fait qu'il a été salarié durant près de vingt ans en qualité

d'administrateur empêche de remettre en cause son statut au seul motif que la

société s'est trouvée en panne de liquidités. On ne se trouve pas en

particulier dans le cas jugé par le Tribunal administratif où un architecte

indépendant, après avoir fondé une société anonyme pour l'exercice de son

activité, avait invoqué après la faillite l'existence de salaires alors qu'il

n'avait jamais fait qu'opérer des prélèvements selon les disponibilités (arrêt

du 17 décembre 2002 dans la cause PS 2000/0184).

En revanche,

l'exigence de la preuve du paiement de son salaire a été imposée à juste titre

au recourant. Il n'y a en effet pas à permettre qu'au moment où une entreprise

est sur le point de mettre un terme à son activité ou que cette éventualité

existe, l'employeur et le travailleur conviennent d'une rémunération fictive en

prévision d'une prise en charge par l'assurance-chômage. Certes n'y a-t-il pas

à affirmer en l'occurrence qu'un tel stratagème a été délibérément mis sur pied

par le recourant réunissant en sa personne la qualité d'employeur et d'employé.

Mais il faut constater que la situation économique l'a amené à diminuer ses

prétentions salariales à l'égard de la société de sorte qu'il ne peut pas

prétendre après coup être demeuré dans un rapport contractuel intact à invoquer

au moment de solliciter l'indemnité de chômage. Dans ces conditions, il est

légitime d'exiger qu'il prouve le contenu économique des rapports de travail.

Conformément à la jurisprudence, cette preuve doit être rapportée par des

extraits de comptes bancaires ou postaux ou par des quittances de paiement en

espèces établissant que l'intéressé a reçu son salaire (DTA 2004, n. 10). Or,

le recourant ne produit pas de telles pièces, dont il admet qu'il ne les

détient pas. Les extraits du compte postal de son employeur ne pallient pas

cette lacune : s'ils font bien état de prélèvements ou de paiements en espèce

au guichet postal, on ignore à quoi ceux-ci correspondent effectivement. Ce qui

précède vaut même si un livre de comptes de l'entreprise indique que certains

montants en chiffres ronds étaient destinés au recourant, puisqu'on ne peut en

conclure qu'ils ont été effectivement versés au titre de parts au salaire. Il

en va de même pour les montants qui, au titre de salaire, ont été déclarés au

fisc ou annoncés à l'AVS, respectivement à un assureur LPP. Un salaire effectif

ne peut pas non plus être vu dans la créance de salaires que le recourant a

produite dans la faillite de son employeur.

Au vu de ce qui

précède, c'est à juste titre que la caisse de chômage a nié que le recourant

remplisse les conditions de l'art. 13 al. 1er LACI.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision

rendue sur opposition le 3 juin 2004 par la Caisse cantonale de chômage est

confirmée.

III. Le présent

arrêt est rendu sans frais.

np/Lausanne, le 20 août 2004.

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.

Composition

Faits

Considérants

1.

2.

Dispositif