PS.2004.0125

TA - PS.2004.0125 - 2004-11-02 - c/Caisse de chômage de la FTMH

2 novembre 2004Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

Le 31 mai 2002, X.________ a déposé

une demande d’indemnité de chômage pour la période courant dès le 1er

juillet 2002. Divorcé, il a un enfant, actuellement aux études.

Un délai cadre

d’indemnisation lui a été ouvert à compter de la date précitée et jusqu’au 30

juin 2004. Le gain assuré a été fixé à 4'925 francs par mois ; il en

découle une indemnité journalière, calculée à 80 % du gain assuré, de 181,55

francs.

a) L’assuré travaillait, durant le

délai cadre, auprès d’un établissement médico-social, 1.********; tel a été le

cas notamment entre le mois d’août 2003 et le mois de janvier 2004.

Dans le cadre de cet

emploi, l’intéressé percevait un salaire de base, auquel venaient s’ajouter des

indemnités pour jours fériés et travail de nuit, ainsi qu’une part de 13ème

salaire. On notera que les indemnités de nuit et pour jours fériés variaient de

mois en mois, compte tenu des prestations effectivement fournies.

Quoi qu’il en soit, la Caisse a versé

à l’intéressé les indemnités compensatoires suivantes pour la période en

cours :

Période de contrôle Paiement

effectué

Août 2003 fr. 792,30

Septembre 2003 fr. 1'039,90

Octobre 2003 fr. 973,85

Novembre 2003 fr. 478,65

Décembre 2003 fr. 1'138,95

Janvier 2004 fr. 1'039,90

Le décompte de salaire établi par

l’employeur pour le mois de février 2004 comporte un montant de 565,70 francs,

avec la mention « correction de salaire ». Celle-ci concerne, à lire

le dossier, la période courant du mois d’août 2003 à janvier 2004. En

conséquence, la Caisse, après avoir recalculé les indemnités compensatoires

dues à X.________ compte tenu de ce nouvel élément, a conclu que celui-ci avait

perçu des montants indus à concurrence de 1'733,25 francs ; c’est dès lors

ce montant qu’elle a demandé à l’intéressé de lui restituer, par décision du 30

mars 2004. Selon le détail joint à cette décision, la restitution s’élève à

66,05 francs pour les mois d’août, septembre 2003 et janvier 2004 (82,60 francs

pour décembre 2003) ; s’agissant en revanche d’octobre et novembre 2003,

l’adjonction d’un montant mensuel de 94,20 francs (correspondant à la

correction de salaire évoquée plus haut) a pour effet de réduire à zéro le

droit aux indemnités compensatoires pour les mois correspondants, alors que des

indemnités de 973,85 francs avaient été versées pour le mois d’octobre 2003,

respectivement 478,65 francs pour le mois de novembre suivant.

Par lettre du 29 avril

2004, X.________ a formé opposition à l’encontre de cette décision, qui lui

avait été notifiée le 6 avril précédent. Le 25 mai 2004, la Caisse a rejeté

l’opposition ; en guise de motivation, elle relève ce qui suit :

« … une commission interne a réexaminé

l’ensemble du dossier afin de se déterminer sur la suite à donner à cette

affaire. »

Par ailleurs, cette

décision indique comme autorité de recours le Service de l’emploi

(ci-après : SE).

Agissant dès lors par acte du 24 juin

2004 adressé au SE, soit en temps utile, X.________ a recouru contre la

décision précitée. En substance, le recourant s’étonne du fait que le montant à

restituer, soit 1'733,25 francs représente plus de trois fois la correction de

salaire dont il a bénéficié (529,20 francs). Il ajoute que la demande de

restitution le mettrait financièrement dans un embarras très grave.

Dans sa réponse au

recours, en date du 11 août 2004, laquelle propose implicitement le rejet du

recours, la caisse ne fournit guère d’explications aux interrogations du

recourant. Ce dernier a donc maintenu sa position dans une lettre du 27 août

suivant.

Considérants

1.

a) La loi fédérale du 6 octobre 2000

sur la partie générale du droit des assurances sociales est entrée en vigueur

le 1er janvier 2003 (ci-après : LPGA). Elle comporte diverses

dispositions relatives au contentieux, en particulier les art. 52, concernant la

procédure d’opposition, et 56 ss, qui traite du recours.

Selon l’art. 52 al. 1

LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans un délai de trente jours par

voie d’opposition auprès de l’assureur qui les a rendues (tel n’est cependant

pas le cas des décisions relatives à la conduite de la procédure) ; l’art.

100.

al. 2 LACI – révisé au moment de l’adoption de la LPGA – prévoit que les

cantons peuvent déroger à cette règle en matière d’assurance chômage et

conférer la compétence de traiter les oppositions à une autre autorité que

celle qui a pris la décision. Le canton de Vaud a fait usage de cette faculté

dans le cadre de la modification de l’art. 56 de la loi du 25 septembre 1996

sur l’emploi et l’aide aux chômeurs (ci-après : LEAC), intervenue par le

biais de la novelle du 24 novembre 2003 ; il a ainsi prévu à l’alinéa 5 de

cette disposition que le SE statue sur les oppositions aux décisions rendues

par les offices régionaux de placement en application de la LACI . Aucune

dérogation à la réglementation de l’art. 52 al. 1 LPGA n’a cependant été prévue

pour les décisions rendues par les caisses de chômage ; en conséquence,

ces dernières sont compétentes pour statuer sur les oppositions formées contre

leur décision.

On notera ici que la

caisse intimée, soit la caisse de la FTMH, ne peut pas être considérée comme

une autorité cantonale, de sorte que l’application des dispositions générales

de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après : LJPA) est douteuse. On pourrait en conséquence

hésiter sur le point de savoir s’il incombe au Tribunal administratif de se saisir

de la cause, en application de l’art. 4 al. 1 LJPA, ou s’il incombe plutôt au

Tribunal cantonal des assurances, en application de l’art. 55 LPGA ; (voir

cependant 82 al. 2 de la même loi), de le faire.

En définitive, il apparaît

cependant comme une inadvertance que l’art. 56 LEAC, dans le cadre de la novelle

du 24 novembre 2003, n’ait pas précisé les choses, cela dans le sens d’un

maintien de la compétence générale du Tribunal administratif en matière

d’assurance chômage jusqu’à l’échéance du délai transitoire fixé à l’art. 82

al. 2 LPGA. Il convient dès lors que le Tribunal administratif admette sa

compétence pour entrer en matière sur le fond.

C’est donc bien le

Tribunal administratif qui aurait dû être indiqué comme autorité de recours au

pied de la décision attaquée.

b) Sur le plan formel,

on relèvera également que les décisions sur opposition doivent être motivées

(art. 52 al. 2 LPGA). Or, la décision rendue sur opposition (évoquée dans la

partie faits ci-dessus) ne contient guère de motivation . On pourrait dès

lors se demander si celle-ci ne devrait pas être annulée pour ce motif ;

on y renoncera toutefois compte tenu des éléments figurant dans la décision

initiale, d’une part, et dans la réponse au recours, d’autre part. Le tribunal

s’y résout certes, mais cela non sans hésitation ; en effet, c’est le but

même de la procédure d’opposition que de fournir une motivation plus étoffée

aux assurés (confrontés souvent à des décisions relevant de l’administration de

masse).

2.

a) En vertu de l'art. 24 al. 1er

LACI, est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire d'une

activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré a

droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d’indemnisation,

à une compensation – au taux d’indemnisation déterminé selon l’art. 22 – de

la perte de gain; est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré

et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail

effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI).

Le gain intermédiaire

englobe en principe la totalité du gain réalisé pendant la période de contrôle,

soit le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et autres éléments

constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le treizième salaire,

les gratifications, le supplément légal pour travail du dimanche ou de nuit et

le supplément pour inconvénient à condition qu'il soit également versé en

l'absence d'inconvénient. En revanche, l'indemnité de vacances versée en plus

du salaire de base n'est prise en compte comme gain intermédiaire qu'au moment

où l'assuré prend effectivement ses vacances (ATF C 12/99 du 18 juin 1999

publié in DTA 2000, no 7, p. 33; Circulaire Seco IC C-87, janvier 2002).

L’art. 16 al. 2 litt. i

LACI précise encore qu’un travail n’est pas réputé convenable s’il procure à

l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si

l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain

intermédiaire). En complément, l’art. 41 al. 1 OACI indique que l’assuré qui

réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage a droit à des indemnités

compensatoires. A contrario, lorsque l’assuré, durant une période de contrôle,

réalise un gain égal ou supérieur à l’indemnité de chômage auquel il aurait

droit, il est réputé ne plus être au chômage et partant n’a plus droit à des

indemnités compensatoires (ATF 121 V 353 ; circulaire IC précitée B 43 et

C 100). En d’autres termes, la réglementation relative au gain intermédiaire s’applique

lorsque l’assuré occupe un travail qui ne peut pas être qualifié de convenable

au sens de l’art. 16 al. 2 litt. i LACI.

b) A titre de complément,

il convient ici de souligner les buts assignés à la réglementation du gain

intermédiaire. L’idée du législateur est d’inciter, dans toute la mesure du

possible, les assurés à mettre fin à leur situation de chômage, notamment en

acceptant un travail, quand bien même celui-ci comporterait des conditions de

rémunération inférieures au poste occupé précédemment. A cet effet, le

législateur a prévu, non pas une compensation restreinte (couvrant par exemple

la différence entre le gain intermédiaire et l’indemnité de chômage à laquelle

l’intéressé aurait normalement droit), mais il a instauré en outre des avantages

en sa faveur ; ces avantages ont d’ailleurs varié dans le temps et il n’y

a pas lieu de s’attarder sur les différentes étapes de la législation sur ce

domaine complexe (on se bornera à renvoyer à ce sujet à Gerhard Gerhards,

Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, Berne 1987 – 1993 I, n° 15 et

23.

ss ad art. 24–25 LACI, III n° 14 ss ad art. 24 LACI ; voir aussi Thomas

Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Zürich 1999,

spécialement p. 147 ss). Concrètement, le législateur a prévu que

l’indemnité compensatoire devait couvrir 80 % (ou 70 % ; selon la

réglementation découlant de l’art. 22 al. 1 et 2 LACI, à laquelle renvoie l’art.

24.

al. 1, troisième phrase) de la perte de gain, à savoir de la différence

entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé durant la période ; l’assuré

peut ainsi réaliser, par l’addition du gain intermédiaire et de l’indemnité

compensatoire, un revenu dépassant le montant des indemnités de chômage

ordinaires. Dans le souci d’être complet, il faut souligner encore que le

régime de l’art. 24 LACI est limité aux douze premiers mois de l’activité visée

à l’alinéa 1 (alinéa 4 ; voir à deux ans pour les assurés qui ont des

obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans).

Lorsque cette durée est échue, le revenu provenant d’un travail réputé non

convenable, réalisé durant la période de contrôle, est déduite de l’indemnité

de chômage à laquelle il a droit (circulaire IC, C 98, où figure un exemple de

calcul ; la comparaison avec le calcul figurant sous C 96, qui concerne

l’indemnité compensatoire, montre bien la différence entre ces deux systèmes et

l’avantage a bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI).

En résumé, le législateur

a expressément voulu avantager les chômeurs acceptant un travail non convenable

au plan salarial et réalisant ainsi un gain intermédiaire ; cet avantage

cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le

gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci

aurait droit ou plus exactement aux 70 % ou – comme c’est le cas ici – aux 80 %

du gain assuré. Compte tenu d’un gain assuré du recourant de 4'924 francs par

mois, le seuil évoqué ci-dessus s’élève à 3'923 francs par mois (ce montant ne

varie pas de mois en mois) ; en conséquence, l’intéressé n’avait droit à

des indemnités compensatoires que dans la mesure où sa rémunération mensuelle

restait inférieure à ce montant. Or, on constate précisément un dépassement de

ce seuil dans le cas d’espèce, à tout le moins s’agissant des mois d’octobre et

novembre 2003 (sur ce point, voir encore ci-dessous litt. d).

c) Au plan procédural, la circulaire

IC C 88; sous C 87, celle-ci précise que la gratification éventuelle versée par

l’employeur est comprise dans le gain intermédiaire) précise ce qu’il convient

de faire lorsque la gratification servie en plus du salaire n’est connue qu’en

fin d’année ; la caisse doit alors répartir celle-ci sur la période de référence,

au prorata des heures accomplies chaque mois ; cela signifie que la caisse

doit recalculer après coup les décomptes des différentes périodes concernées et

établir une décision de restitution (à moins que la restitution ne revête pas

une importance suffisante, ce qui est la cas si elle est inférieure à un

montant de 800 francs). On considère ainsi, procéduralement, que la

gratification est un fait nouveau, qui sortit ses effets rétroactivement et

constitue ainsi un motif de révision au sens procédural du terme (à moins que

l’on ne soit en présence d’un motif de reconsidération).

Quoi qu’il en soit, la

correction de salaire intervenue en l’espèce doit suivre un traitement

procédural identique ; la caisse a donc procédé correctement à une

révision (ou reconsidération) des décomptes des périodes de contrôle d’août

2003.

à janvier 2004 sur la base de cet élément.

d) Dans le cas d’espèce,

on se souvient que les restitutions demandées pour les mois d’août, septembre

et décembre 2003, ainsi que janvier 2004, sont proches, dans leur montant, de

la correction mensuelle de salaire allouée pour cette période en février 2004.

Celles-ci n’appellent dès lors pas d’autre développement particulier. En

revanche, les corrections de 94,20 francs entraînent une restitution de 973,85

francs pour le mois d’octobre 2003, respectivement 478,65 francs pour celui de

novembre 2003. La critique du recourant concerne essentiellement ces deux

périodes de contrôle, pour lesquelles la décision attaquée lui paraît

profondément inéquitable.

Ce résultat s’explique

cependant par l’effet de seuil évoqué plus haut (ci-dessus litt. b) : la

correction de 94,20 francs a eu pour conséquence que le salaire que lui a versé

son employeur pour les deux mois en question a dépassé le montant de 3'939

francs (soit 80 % du gain assuré ; pour le calcul de l’indemnité

compensatoire, on a computé un gain assuré journalier de 226,90 francs ;

en conséquence, le gain intermédiaire réalisé au mois de novembre 2003, avant

correction, a correspondu à 17,1 jours indemnisables, de sorte que les indemnités

compensatoires devaient être versées pour 2,9 jours indemnisables, sur les 20

jours indemnisables du mois de novembre 2003 ; sur ce mode de calcul, v.

Faesi, op. cit. p. 509 s et les critiques de cet auteur, p. 507 s).

Sur le plan de l’équité,

on remarquera encore que l’assuré a bien reçu les montants en question ;

la correction de salaire que lui a versée son employeur rétroactivement a eu

pour effet qu’il n’avait désormais plus droit aux mesures incitatives dont

bénéficient les assurés en gain intermédiaire ; ce sont les avantages

correspondants aux indemnités compensatoires qu’il est ainsi tenu de restituer.

2.

Il résulte ainsi des considérations

qui précèdent que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera

néanmoins rendu sans frais (art. 61 litt. a LPGA), solution qui s’explique

d’autant plus en l’espèce que la perplexité de l’assuré face à la décision

attaquée est pleinement compréhensible.

rappelle également à son intention que l’assuré a la possibilité, s’il en

remplit les conditions, de demander la remise de l’obligation de restituer les

montants ici en cause (art. 95 al. 3 LACI ; voir également art. 25 al. 1,

2ème phrase LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue sur opposition le

25 mai 2004 par la Caisse de chômage de la FTMH est confirmée.

III.

Il n’est pas perçu d’émolument.

jc/sn/Lausanne, le 2 novembre 2004

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.