PS.2004.0135

TA - PS.2004.0135 - 2004-11-02 - c/Caisse cantonale de chômage, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

2 novembre 2004Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

a) X.________a été constituée le

15 mars 1999 en la forme d’une société à responsabilité

limitée ; elle a pour but toutes activités dans le domaine de la

publicité.

b) Elle a modifié ses

statuts le 31 janvier 2001 afin de revêtir la forme d’une société anonyme, dotée

d’un capital-actions de 100’000 fr. Cette modification de structure a été

inscrite au Registre du commerce en date du 23 mars 2001 (date de la

publication à la Feuille officielle suisse du commerce).

Des modifications ont été

apportées en parallèle à la composition des organes sociaux. Auparavant, Y.________était

associé-gérant de la Sàrl, alors que Z.________ n’était qu’associée (en dernier

lieu, les parts sociales s’élevaient respectivement à 91'000 fr. et 9'000 fr.

pour chacun de ces deux associés). Après la transformation en société anonyme, Y.________est

devenu administrateur président de la société, avec signature individuelle,

alors que Z.________ et A.________ont été désignés comme administrateurs (la

première fonctionnant comme secrétaire du conseil) ; ces derniers

disposaient de la signature collective à deux.

Y.________explique à cet

égard que Z.________ n’a jamais exercé d’influence réelle sur les décisions de

la société, sa désignation comme administratrice résultant uniquement d’un

concours de circonstances, lié à la complexité du processus de transformation

de la forme juridique de la société (voir sur ce point, le recours dont il sera

question plus loin, adressé le 21 décembre 2001 par la société au Service de

l’emploi - ci-après : SE -, p. 3 s). Au demeurant, par lettre du 30 mars

2001, Z.________ a présenté sa démission, avec effet immédiat, du conseil

d’administration de X.________. Il est vrai que le conseil d’administration de

cette société n’a pris acte de la démission de cette dernière, ainsi que de

celle de A.________, citoyen français, que dans sa séance du 29 juin 2001.

Enfin, la modification de la composition du conseil d’administration de cette

société (Y.________fonctionnant désormais comme administrateur unique) n’a été

inscrite au Registre du commerce que le 18 septembre 2001 et publiée à la

Feuille officielle suisse du commerce le 24 septembre suivant.

B. Par lettre adressée le 17

février 2001 au SE, l’entreprise précitée a déposé un préavis en vue d’une

réduction de l’horaire de travail (RHT) ; la demande évoque divers

éléments, tout en soulignant que Z.________, si elle détient des parts sociales

de la Sàrl, ne dispose ni de la signature (individuelle ou collective) ni, dans

le cadre du passage en société anonyme, ne sera membre du conseil

d’administration de celle-ci (elle n’en sera pas non plus fondée de procuration

et ne devrait donc pas être en mesure d’influencer considérablement les

décisions prises par l’employeur). Dans sa décision du 22 février 2001, le SE a

donné une suite partiellement favorable à ce préavis, en acceptant le principe

du versement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la

période courant du 1er mars au 31 mai 2001 ; le versement de

ces indemnités a été accepté ensuite pour une nouvelle période de trois mois.

C. a) Le 22 octobre 2001, le

Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : Seco) a émis un rapport

provisoire, dont il résulte que le bien-fondé du versement des indemnités RHT

était contesté à concurrence de 11'347 fr.95 ; le rapport estime que des

prestations ont été indûment versées en relation avec B.________d’une part, et Z.________,

d’autre part. Dans son rapport définitif du 16 novembre 2001, le Seco a rétabli

le droit à l’indemnité s’agissant de la première, mais il a maintenu sa

contestation s’agissant de Z.________, en raison de la qualité

d’administratrice de celle-ci.

b) Sur la base de ce

rapport du Seco, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage

(ci-après : la caisse) a demandé la restitution d’un montant de 8'906

fr.55, considéré comme indûment perçu. X.________ a toutefois contesté cette

décision du 22 novembre 2001 par un recours formé le 21 décembre suivant.

c) Le SE a rejeté ce

pourvoi le 15 mai 2002.

Cette décision a été

notifiée à l’entreprise recourante sous pli simple.

d) Le 12 mai 2004, dans

une lettre intitulée « 1er rappel », la caisse a invité X.________

à rembourser le montant de 8'906 fr.55. Intervenant au nom de la société,

l’agent d’affaires Jean-Daniel Nicaty est intervenu le 10 juin suivant auprès

de la caisse en relevant que la décision invoquée par celle-ci, soit celle du

23 novembre 2001, n’était pas définitive, puisque la société avait interjeté un

recours. La caisse, par courrier du 14 juin 2004, reçu le 16 juin par le

mandataire précité, a communiqué un exemplaire de la décision du SE du 15 mai

2002. Agissant par acte du 15 juillet 2004, formé par l’intermédiaire de

l’agent d’affaires précité, X.________ a recouru au Tribunal administratif à

l’encontre de cette décision ; elle conclut en substance à l’annulation de

la décision de restitution précitée.

Pour sa part, le SE a

déclaré s’en remettre à justice.

Considérants

1.

Le SE a notifié sa décision du 15 mai

2002.

sous pli ordinaire. Pour sa part, la recourante fait valoir qu’elle n’en a

pas eu connaissance avant la transmission que lui en a faite la caisse le 14

juin 2004. Cela apparaît comme plausible, le dossier ne contenant aucune indication

dont on pourrait inférer que la société précitée a eu connaissance auparavant

de la décision attaquée.

En conséquence, la réception de cette

décision par l’agent d’affaires mandaté par la recourante en date du 16 juin

2004.

a fait courir le délai de recours de 30 jours ; le pourvoi, formé le

15.

juillet suivant apparaît ainsi comme formé en temps utile.

On relèvera ici, à toutes fins utiles

que l’art. 95 al. 4 LACI, dans la version qui était la sienne en 2002 prévoyait

que le droit de répétition se prescrivait par une année ; on aurait dès

lors pu se demander si ce droit a pu être atteint par la prescription entre le

15.

mai 2002, date de la décision du SE, voire avant, et le premier rappel

de la caisse du 12 mai 2004. La réponse est toutefois négative, dans la

mesure où la jurisprudence considère que l’art. 95 al. 4 aLACI

arrêtait un délai de péremption, sauvegardé par la décision de la caisse du 22

novembre 2001 (décision intervenue clairement dans le délai utile d’un an ;

ATF 124 V 380, spéc. P. 382 c.1; au surplus, l’art. 25 al. 2 de la loi fédérale

du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales

– ci-après : LPGA – entrée en vigueur le 1er janvier 2003,

confirme la solution d’un délai de péremption d’un an, de sorte que cette

disposition, qui retient la même solution que celle dégagée antérieurement par

la jurisprudence, ne soulève pas de problème de droit transitoire).

2.

a) Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI,

les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les

influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe

dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteurs d’une participation

financière à l’entreprise n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de

l’horaire de travail ; il en va de même des conjoints de ces personnes,

qui sont occupés dans l’entreprise. C’est l’application de cette disposition

qui est disputée ici, l’autorité intimée faisant valoir que la travailleuse

concernée, en tant que membre du conseil d’administration de la société

recourante, n’avait pas droit à l’indemnité. Quant à la société, elle soutient

pour sa part que la travailleuse a démissionné de son poste d’administratrice

le 30 mars 2001 avec effet immédiat, de sorte que rien ne faisait obstacle au versement

des prestations RHT, à tout le moins dès cette date.

b) Le Tribunal fédéral des

assurances, dans un arrêt C 113/03 (rendu à la suite d’un arrêt du Tribunal

administratif dans la cause PS 2002/0079) a considéré ce qui suit :

« (…)

3.

3.1

Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les

travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un

employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou

employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité

(ci-après : indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est

engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de

salaires envers lui (let. a). N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui

fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer

considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de

l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à

l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils

sont occupés dans la même entreprise (art.51 al. 2 LACI).

3.2

Selon la jurisprudence relative à

l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du

droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle

de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se

référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) – il n’est pas

admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés

au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils

sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon

stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien

plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances

concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est

déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let.c

LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no

101.

p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle

est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de

décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports

internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de

décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 277

sv. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid 5c). La seule

exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances

concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege

(art. 716 à 716b CO), d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let.

c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid 1b et les références). Pour les

membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut être exclu

sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités

qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3).

(…) »

Comme l’indique d’ailleurs

les considérants qui précèdent, la réglementation qui prévaut dans le cadre de

l’art. 51 al. 2 LACI, appliquée en l’espèce, coïncide avec celle qui doit être

retenue dans le cadre de l’art. 31 al. 3 let. c LACI.

c) En l’occurrence, la

travailleuse concernée a été inscrite comme administratrice de la société qui

venait d’être transformée en société anonyme, en date du 23 mars 2001 ;

elle a conservé ce statut jusqu’au 18 septembre 2001, date à laquelle elle a été

radiée du registre du commerce. Ainsi, si l’on se fonde sur la teneur de ces

inscriptions, force est de dénier à cette travailleuse le droit aux prestations

RHT (sur les effets de l’inscription au registre du commerce, voire art. 932

CO ; cette disposition, notamment son alinéa 2, est notamment applicable à

la démission ou la révocation d’un administrateur : ATF 104 Ib 321 = JT

1979.

I 627).

A ce raisonnement, la

recourante objecte que, sur le plan interne, Z.________ ne pouvait plus être

considérée comme administratrice, puisque celle-ci avait démissionné. Ce

raisonnement se heurte toutefois au fait que l’art 708 CO exige que la majorité

des membres du conseil d’administration soit de nationalité Suisse. Or, si la

démission de la prénommée avait pris effet immédiatement, le conseil

d’administration de la recourante n’aurait plus rempli cette condition,

puisqu’il aurait été composé de deux personnes, dont une de nationalité

française (A.________). Force est dès lors de considérer que Z.________ est

bien restée membre de l’administration de la société jusqu’à la démission de A.________en

tout cas, soit jusqu’à fin juin 2001.

3.

Il découle ainsi des considérations

qui précèdent (et notamment de la jurisprudence rigoureuse du Tribunal fédéral

des assurances) que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera

néanmoins rendu sans frais, en application de l’art. 61 lit. a LPGA.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue sur recours par le

Service de l’emploi le 15 mai 2002 est confirmée.

III.

Il n’est pas prélevé d’émolument.

jc/do/Lausanne, le 2 novembre 2004

président: :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.