PS.2004.0147

TA - PS.2004.0147 - 2006-02-06 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

6 février 2006Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par contrat du 7 décembre 1998, A.________ a été engagée

par l’Etat de Vaud, Service des Hospices cantonaux, par contrat de droit privé,

en qualité de veilleuse de nuit auxiliaire à l’Hôpital de X.________, pour une

durée indéterminée à compter du 21 décembre 1998. Son salaire horaire était de

21 fr.75 ; en moyenne, A.________ dit avoir perçu 4'600 francs par mois,

montant brut ; à teneur de l’attestation de la Direction des Hospices

cantonaux pour la caisse de chômage, son dernier salaire mensuel se montait à

4'946 fr.71. Son gain assuré a été arrêté à 4'364 francs.

A.________ s’est trouvée en incapacité de travail depuis

le 28 février 2003 ; en outre, elle s’est fracturée le poignet le 25 mai

2003. A.________ n’a pas repris son activité à X.________, pour raisons

médicales si l’on se réfère au certificat du 19 décembre 2003 de la Dresse B.________.

Le syndicat SUD est intervenu en faveur de A.________

auprès du Chef du Département de la santé et de l’action sociale

(ci-après : DSAS) et de la direction des Hospices cantonaux pour,

notamment, dénoncer son statut et les conditions de travail précaires qui lui

étaient imposées. A l’issue de cet échange, A.________ et la direction des

Hospices cantonaux ont conclu, le 1er septembre 2003, une convention

de départ, à teneur de laquelle :

(…)

1. D’un commun accord, il est mis un terme aux rapports de travail

entre les Hospices cantonaux / CHUV et Mme A.________, employée d’hôpital au

Service universitaire de Psychogériatrie, en date du 31 août 2003.

2. Pour solde de tout compte, les Hospices/CHUV

verseront en septembre 2003 un montant unique de frs. 10'000.-- bruts, soumis à

charge (AVS, AC, LAA), à Mme A.________.

3. Moyennant ce paiement, Mme A.________ s’abstient

d’entreprendre toute action en justice concernant les points évoqués dans les

lettres du syndicat SUD du 5 décembre 2002 à Mme C.________ et du 2 août 2003 à

la délégation du Conseil d’Etat.

4. La présente convention est confidentielle. Les

parties s’engagent à ne pas en divulguer le contenu. »

Par certificat du 2 septembre 2003, la Dresse B.________

a confirmé que A.________ avait donné son congé au 31 août 2003 pour raisons

médicales.

A.________ revendique l’indemnité de chômage à compter du

1er septembre 2003. En date du 26 novembre 2003, la direction des

Hospices cantonaux, interpellée par la Caisse cantonale de chômage

(ci-après : CCH), s’est déterminée de la façon suivante :

« (…)

Le montant de Fr. 10'000.-- remis à Mme A.________ selon Convention de départ

du 1er septembre 2003 correspond à environ deux mois de salaire que

nous aurions dû verser en cas de résiliation du contrat dans les délais légaux.

Les raisons qui ont amené la Direction des Hospices

cantonaux/CHUV et Mme A.________ à décider de cette Convention de départ sont

en résumé les suivantes :

Mme A.________ était en arrêt maladie depuis

février 2003

Selon son médecin traitant, il était exclu qu’elle

reprenne une activité dans le même service.

De notre côté, nous n’avions aucune possibilité de

transférer Mme A.________ dans un autre service.

Pour ces raisons, nous avons décidé de mettre un

terme à notre collaboration.

(….) »

Par décision du 2 décembre 2003, la CCH a dénié le

droit de A.________ à l’indemnité pour la période du 1er septembre

au 31 octobre 2003, au motif que le montant de 10'000 francs perçu dans le

cadre de la convention précitée correspondait au salaire dû durant cette

période. Sur recours, le Service de l’emploi (ci-après : SE) a confirmé

cette décision le 15 juillet 2004.

A.________ s’est pourvu auprès du Tribunal administratif à

l’encontre de la décision sur recours en concluant à son annulation.

Le SE conclut au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée.

Par courrier du 25 janvier 2006, les parties ont été

informées de ce que la cause était reprise par un nouveau magistrat

instructeur.

Considérants

1.

L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres

conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi et s'il subit une

perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b LACI). La

décision attaquée en l’occurrence se fonde sur les art. 11 et 11a LACI à teneur

desquels :

« Art. 11

1.

Il y a lieu de prendre en considération la perte de

travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux

journées de travail consécutives.

(…)

3.

N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le

chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation

anticipée des rapports de travail.

4.

La perte de travail est prise en considération

indépendamment du fait que l’assuré a touché une indemnité de vacances à la fin

de ses rapports de travail ou qu’une telle indemnité était comprise dans son

salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour

des cas particuliers.

Art. 11a

1.

La perte de travail n’est pas prise en considération tant

que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de

revenu résultant de la résiliation des rapports de travail.

2.

Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises

en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al.

2.

(…) »

a) La notion de droit au salaire couvre le salaire

dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c CO) et de résiliation en

temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le travailleur continue à toucher

son salaire après sa mise en disponibilité, il ne subit pas de perte de gain et

n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage. En outre, si l’employeur et le

travailleur conviennent d’une indemnité en raison de la résiliation anticipée

des rapports de travail, la perte de travail correspondante n’est pas

indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Circulaire

relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, B53). Dans un arrêt PS

1997.0214

du 16 février 1998, le Tribunal administratif a jugé que l'assurée

qui touche un salaire après la fin des rapports contractuels en raison d'obligations

résultant du contrat de travail (in casu, grossesse), n'est pas sans emploi et

n'a pas droit à l’indemnité de chômage. Dans un arrêt PS 2003.0218 du 24

février 2004, il a été jugé que celui qui, à l'échéance d'un préavis de

résiliation de deux mois, quittait un emploi en ayant omis d'invoquer le

respect d'un préavis contractuel de trois mois subissait durant le troisième

mois une perte de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI.

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées

comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées

sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. (SECO, ibid., B54). Dans ces deux cas en

effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des dommages-intérêts pour la perte

de salaire (v. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht (SBVR), n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il

en va autrement des indemnités fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce

que celles-ci ne font pas partie du salaire déterminant (v. ATFA C248/01 du 25

avril 2002 ; ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).

En outre, la perte de travail n’est pas prise en

considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur

couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail

(art. 11a al. 1 LACI).

Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le

montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (ibid., al. 2). Sont réputées prestations

volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de

rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne

constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al.

3.

LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines,

c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur (s’inscrivant,

notamment, dans le cadre d’un plan social ou en faveur de personnes ayant des

ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités de départ)

n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des heures

supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire déterminant au

sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas prises en compte

dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans celui du gain assuré

(SECO, ibid., B55).

c) Si la caisse de chômage compétente pour le

paiement de l'indemnité journalière a de sérieux doutes sur les droits de

l'assuré à l'encontre de son ancien employeur, elle verse l'indemnité et

bénéficie d'une subrogation jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière

versée (art. 29 al. 1 et 2 LACI). En opérant le versement, la caisse se subroge

à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à

concurrence de l'indemnité journalière versée par la caisse (art. 29 al. 2,

première phrase, LACI). L'application de cette disposition suppose l'existence

de doutes fondés, découlant notamment d'une situation juridique peu claire. En

revanche, lorsqu'il s'avère d'emblée que les prétentions du salarié sont

justifiées ou qu'elles ne sont pas contestées par l'employeur, la caisse

appliquera l'art. 11 al. 3 LACI et refusera de reconnaître le droit aux

indemnités (pour plus de détails, voir DTA 1999 no 8 p. 30 et la jurisprudence

citée; cf. aussi Nussbaumer, op. cit. ; Charles Munoz, La fin du contrat

individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse

Lausanne 1992, p. 194).

2.

Dans le cas d’espèce, la caisse de chômage n’a eu aucun

doute ; elle a considéré, après avoir recueilli les déterminations de la

Direction des Hospices cantonaux, que le droit de la recourante à l’indemnité

prenait naissance à compter du 1er novembre 2003 seulement, dès lors

que celle-ci avait perçu, en septembre et en octobre 2003 deux mois de salaire

en touchant 10'000 francs de son ex-employeur. Or, pour la recourante, cette

indemnité ne correspondrait en aucun cas à deux mois de salaire, ni à ses

prétentions au paiement de celui-ci durant le délai de congé.

a) A titre préliminaire, on observe que les parties

au contrat du 7 décembre 1998 et à la convention du 1er septembre

2003.

sont parties du principe que leurs relations demeuraient régies par le

droit privé et, notamment, par les articles 335 et ss CO. Or, la loi du 12

novembre 2001 sur le personnel de l’Etat de Vaud (ci-après : LPers) est

entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et son article 2, al. 1 et 2,

précise que celle-ci s'applique « (…)à toute personne qui exerce une

activité régulière, dans une fonction non éligible, pour laquelle elle perçoit

de l'Etat un salaire(…) » ainsi que, à l'exception du chapitre IV,

section I et sauf dispositions contraires, « (…)aux personnes

rétribuées par indemnités ou émoluments, qui exercent une activité régulière à

titre principal ou accessoire». A teneur de l’art. 155 du Règlement

d'application du 9 décembre 2002 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel

de l'Etat de Vaud (ci-après : RLPers), toutefois :

«1. L'auxiliaire est une personne engagée pour une activité

irrégulière, et momentanée sauf accord différent entre les parties. Il n'occupe

pas un poste.

2.

Le contrat du personnel auxiliaire est soumis au CO, sous réserve des

dispositions relatives aux vacances, aux allocations familiales, à l'assurance

accidents, à la maladie et aux jours fériés, pour lesquelles les dispositions

du présent règlement sont applicables. Les auxiliaires bénéficient des

prestations applicables aux collaborateurs engagés par contrat de durée

déterminée s'agissant de la durée du paiement du salaire en cas d'incapacité de

travail (art. 58, al. 1, lit. c). Les collaboratrices bénéficient des

allocations de maternité conformément aux dispositions de la loi fédérale sur

les allocations pour perte de gains et de maternité.

3.

Le salaire est fixé par l'autorité d'engagement sur

préavis du SPEV. En principe, il ne dépasse pas le minimum de l'article 7 LPP.

(…) »

La recourante a bien été engagée comme veilleuse de

nuit auxiliaire et son statut n’a pas évolué depuis son engagement. La LPers ne

lui est donc pas applicable et la fin de ses relations avec l’Etat de Vaud

demeurent régies par le Titre dixième du Code des obligations. C’est donc bien à

la lumière des articles 335 et ss CO qu’il convient d’apprécier l’indemnité de

10'000 francs qui lui a été versée.

b) La recourante et les Hospices cantonaux ont mis

fin, par convention signée le 1er septembre 2003, à leurs rapports

de travail avec effet au 31 août 2003. A cette date, la recourante pouvait,

conformément à l’art. 335c al. 1 CO, prétendre au versement de son salaire

jusqu’au 31 octobre 2003. La recourante, qui était à l’époque assistée par un

syndicat, n’ignorait pas ses droits ; or, elle y a renoncé en contrepartie

du versement d’une indemnité contractuelle de 10'000 francs. Sans doute,

lorsque l’assuré renonce délibérément à des prétentions de salaire, sa perte de

travail est prise en considération et celui-ci peut se voir infliger une

suspension de son droit à l’indemnité, conformément à l’art. 30 al. 1 lit. b

LACI (v. SECO, op. cit., B58). En l’espèce cependant, la recourante a obtenu, à

titre de réparation, une compensation s’inscrivant dans le cadre de l’art. 337c

al. 1 CO. La direction des Hospices cantonaux, interpellée par la caisse de

chômage, a du reste confirmé que cette indemnité correspondait aux deux mois de

salaire dus à la recourante durant le délai de congé. Dès lors, la recourante

ne peut défendre une interprétation différente de cette convention et soutenir

que le montant qu’elle a perçu n’a aucun rapport avec sa créance au paiement de

son salaire jusqu’à la fin des rapports de travail.

c) Sans doute, la recourante a renoncé, en

contrepartie du versement de cette indemnité, à d’autres prétentions ;

cela explique du reste que sa quotité soit supérieure à l’équivalent de deux

mois de salaire. Il reste que, dans sa majeure partie, cette indemnité est

destinée à couvrir le préjudice résultant pour la recourante de la résiliation

immédiate de son contrat de travail. Dans ces conditions, c’est à juste titre

que l’autorité intimée a confirmé que cette perte de travail ne pouvait être

prise en considération.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le

tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Au surplus,

le présent arrêt sera rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, 1ère instance

cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 15 juillet 2004 est

confirmée.

III.

Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

Lausanne, le 6 février 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.