Lexipedia

Décision

PS.2004.0167

TA - PS.2004.0167 - 2004-11-19 - c/Caisse de chômage SYNA, Office régional de placement de la Riviera

19 novembre 2004Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________, né le 11 février 1954,

travaille comme agent de voyages depuis 1985. Selon son Curriculum Vitae, il a

notamment dirigé successivement deux agences à Genève entre 1985 et 2002. Du 1er

novembre 2002 au 31 décembre 2003, date pour laquelle son employeur a résilié

le contrat de travail, il a occupé un poste de cadre en qualité de « Product

Manager Turquie » pour le compte de l’entreprise X.________ AG. Son

salaire annuel se montait alors à 91'000 francs.

A la suite de son

licenciement par X.________, A.________ a revendiqué l’allocation d’indemnités

de chômage dès le 6 janvier 2004. La caisse de chômage Syna (ci-après la

caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation de deux ans à partir de

cette date.

B.

A partir du 1er janvier

2004, A.________ a occupé un emploi en qualité d’agent de voyage à 50% auprès

de l’agence Y.________ SA à Lausanne, pour un salaire brut de 2'000 francs. En

tenant compte de ce salaire comme gain intermédiaire, la caisse a versé à A.________

des indemnités pour perte de gain durant les mois de janvier à juin 2004 pour

un montant total de 19'992 fr. 70.

Le 2 juillet 2004, lors

d’un entretien avec A.________, le conseiller de l’Office régional de placement

(ORP) de la Riviera a exprimé sa surprise quant au salaire qu’il retirait de

son activité à temps partiel compte tenu de ses qualifications et compétences.

A la suite de cet entretien, l’ORP a demandé à la caisse de déterminer si le

gain réalisé par l’assuré était convenable, en se référant à l’art. 24 LACI.

C.

En date du 23 juillet 2004, la caisse

a exigé le remboursement des prestations versées pendant la période de janvier

2004 à juin 2004, à hauteur de 2'788 fr.65. Sa décision était rédigée dans les

termes suivants :

« Eléments et motivation :

Au chômage depuis le 6 janvier 2004, A.________

a retrouvé un emploi en gain intermédiaire à 50 % en qualité d’agent de voyage.

La caisse de chômage a pris en compte un revenu

de Fr. 2'000.00 alors que le salaire recommandé par la Société suisse des

employés de commerce (SSEC) pour une formation et un âge équivalents se monte

au minimum à 2'690.00.

Est réputé perte de gain la différence entre le

gain assuré et le GI, ce dernier devant être conforme, pour le travail

effectué, aux usages professionnels et locaux en se fondant notamment sur les

directives émises par les associations professionnelles. Ce salaire conforme

doit être pris en compte dès le début du gain intermédiaire (voir aussi circ.

IC 01/03, ch. marg. C94 et C95).

Dès lors la caisse de chômage a refait les

décomptes de gain intermédiaire de janvier à juin 2004 en tenant compte du

salaire conforme aux usages professionnels et locaux mentionnés ci-dessus (au

prorata des jours indemnisés pour janvier 2004).

Selon l’art. 95, 1er al., LACI, la

demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA. Selon l’art. 25, 1er

al., 1ère phrase, LPGA les prestations indûment touchées doivent

être restituées.

La restitution de prestation indûment touchées

ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le

placerait dans une situation difficile (art. 25, 1er al., 2e

phrase, LPGA). La demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit

être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposées au plus tard 30

jours à compter de l’entée en force de la décision de restitution (art. 4, 4e

al., OPGA). La demande de remise pour la restitution doit être présentée à la

caisse qui soumet la demande à l’autorité cantonale pour décision (art. 95, 3e

al., LACI).

Vu le cas spécifique, en vertu des dispositions

légales de la LACI et de l’LPGA,les indemnités de chômage versées en trop pour

la période susmentionnées doivent être restituées. La restitution d’indemnités

de chômage « peut être compensée par d’éventuelles prestations de l’assurance-chômage »

(art. 94 LACI.

… »

D.

Le 30 juillet 2004, A.________ a

déclaré faire opposition à cette décision en relevant qu’il n’avait été informé

qu’au mois de juillet 2004 du problème lié au salaire qui lui avait été versé de

janvier à juin 2004 et qu’il n’avait par conséquent pas pu réagir en temps

utile. Il relevait en outre que, dans le domaine des agences de voyage, il

n’existe pas de convention collective et rien de contraignant en matière de

salaire, les directives émises par la SSEC n’ayant qu’une valeur indicative.

La caisse a rejeté son

opposition par décision du 2 août 2004.

E.

Le 19 août 2004, A.________ a écrit à

la caisse en demandant une remise de l’obligation de restituer. La caisse l’a

informé le 20 août 2004 qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande, qu’il

devait au préalable déposer un recours contre sa décision du 2 août 2004, et

qu’en cas de confirmation de la décision de la caisse, il pourrait à ce

moment-là présenter une demande de remise.

F. En date du 24 août

2004, A.________ a recouru au Tribunal administratif contre la décision de la

caisse du 2 août 2004 en reprenant les motifs déjà invoqués à l’appui de son

opposition et en concluant à l’annulation de la décision attaquée, « y compris sa demande de

restitution ». L’ORP a déposé des observations

le 7 septembre 2004 en s’en remettant à justice. La caisse a répondu le 15

septembre 2004, en concluant au rejet du recours.

Le tribunal a statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de recours de 60

jours prévu par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du

droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la

forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fonds.

2.

La jurisprudence du Tribunal fédéral

des assurances a offert aux caisses d’assurance la possibilité de reconsidérer

une décision formellement passée en force si elle est manifestement erronée et

si sa modification revêt une importance notable (ATF 122 V 368 consid. 3).

Cette solution a été reprise à l’art. 53 al. 2 LPGA. Une décision est

manifestement erronée lorsqu’elle repose sur une fausse ou une mauvaise

appréciation du droit ou lorsque l’inexactitude est révélée par des faits nouveaux

postérieurs à la décision en cause constituant un motif de réexamen ou des

moyens de preuve nouveaux qui justifieraient de toute manière la révision de

cette décision. La rectification revêt une importance notable en fonction du

montant des prestations en cause ; mais la jurisprudence a précisé que le

caractère important d’une rectification ne peut être déterminé sur la base d’un

montant maximum fixé de manière générale ; il a toutefois été jugé qu’une

créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante

(DTA 2000 n°40 p. 28).

3.

En l’espèce, le critère

relatif à l’importance de la rectification est rempli dès lors que le montant

soumis à restitution se monte à 2'788 fr. 65. Reste donc à examiner si la

caisse peut reconsidérer sa décision relative au versement de ce montant au

motif que celle-ci serait « manifestement erronée ». A cet égard, la

caisse invoque une violation de l’art 24 de la loi

fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en

cas d’insolvabilité (LACI)

a) En application de

l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la

compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est

réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,

est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain

intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux

usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne

perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain.

b) En l’espèce, la caisse

considère que le salaire mensuel brut de 2000 fr. versé au recourant durant les

mois de janvier à juin 2004 pour un travail à mi-temps n’est pas conforme aux

« usages professionnels et locaux » au sens de l’art. 24 al. 3 LACI.

Elle se fonde à cet égard plus particulièrement sur les recommandations

salariales 2004 de la Société suisse des employés de commerce (SSEC). Pour sa

part, le recourant relève qu’il n’existe pas de prescriptions contraignantes en

matière de salaire dans sa branche et que les salaires annoncés par la SSEC

n’ont qu’une valeur indicative.

aa) Selon les directives

du SECO relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire

est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les

prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de

la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle

peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les

associations professionnelles (Cf. Directives IC C 95). Le but de cette

disposition vise à empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage

(OFIAMT, act. SECO, Bulletin AC 94/F3/11). La conformité aux usages

professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à

déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in

Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en

considération :

-

L’assuré qui réalise un gain

intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme

employé qualifié de cette profession.

-

L’assuré qui exerce une activité dans

une profession qu’il n’a a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire

moyen usuel de la branche.

bb) Contrairement à ce que

soutient le recourant, l’absence d’une convention collective de travail dans la

branche concernée n’est pas déterminante, l’autorité pouvant se fonder sur

d’autres éléments pour fixer le salaire correspondant aux usages professionnels

et locaux. On constate au surplus que l’autorité intimée n’a apparemment pas

examiné s’il existe des statistiques relatives aux salaires versés dans cette

branche, et qu’elle s’est contentée de se référer aux salaires minimaux

recommandés par la SSEC pour les employés de commerce. Quand bien même on

aurait pu attendre de la caisse qu’elle se renseigne sur l’existence de telles

statistiques, le tribunal estime que, dans le cas d’espèce, cette manière de procéder

est admissible. On constate à cet égard que les recommandations de la SSEC,

éditées sous forme de brochure remise à jour annuellement, offrent aux employés

un aperçu des salaires moyens pratiqués dans le secteur du commerce, ainsi que

les fourchettes de salaire usuelles en fonction de l’age, de la formation et de

la fonction. Elles sont en conséquence un reflet des conditions prévalant sur

le marché du travail et peuvent ainsi permettre de déterminer ce qu’il faut

entendre par « salaire conforme aux usages professionnels et locaux »

s’agissant d’un employé d’une agence de voyage.

cc) Ces recommandations

distinguent plusieurs catégories de fonction, notamment :

« B Fonctions nécessitant de formation moins élevé que le

niveau C, correspondant à un apprentissage d’employé de bureau (2 ans). Travaux

peu diversifiés, avec une autonomie limitée, mais qui tend à s’élargir avec

l’expérience professionnelle.

C Fonctions caractérisées par des exigences, pour être

satisfaites, des capacités correspondant au niveau de formation équivalent à un

apprentissage de commerce (3 ans) ou un diplôme d’une école de commerce. Ces

fonctions comprennent également des travaux diversifié, réalisés avec une

certaine autonomie. La diversité et l’autonomie s’élargissent normalement avec

l’expérience professionnelle. Le maintien à ce niveau implique une formation

continue, pour maîtriser les instruments modernes de bureautiques, en

particulier le traitement de texte.

D. Fonction caractérisée par des exigences nettement plus élevées

que le niveau C, nécessitant un niveau de formation plus élevée que le

CFC : niveau du brevet professionnel (p. ex. comptable, secrétaire de

direction, technicien en marketing) ou des compétences spécialisées très

qualifiées (p. ex maîtrise de plusieurs langues ou connaissances approfondies

de branches). Travail de spécialiste, largement autonome dans la conduite de dossiers.

Ce niveau peut être aussi justifié par des tâches de conduite du personnel,

soit en petit groupe de niveau C, soit en groupe plus large de niveau B et A.

Certaines tâches annexes de conduite de personnel peuvent déjà se trouver au

niveau C. »

Pour ce qui est du

recourant, la caisse s’est fondée sur le salaire minimal recommandé pour les

fonctions décrites sous lettre « C » ci-dessus. Or, de par son

parcours professionnels, le recourant répond manifestement aux exigences liées

à cette fonction. A la lecture de son Curriculum Vitae, on constate notamment

que ce dernier travaille depuis près de 20 ans dans la branche et qu’il dispose

d’une large expérience dans des postes à responsabilité. On relève ainsi que,

après avoir dirigé des agences, le recourant a eu un poste de cadre au sein

d’un important voyagiste avec un salaire mensuel supérieur à 7'000 fr. Ce

dernier doit par conséquent, à tout le moins, être rémunéré comme un employé

qualifié. Quand bien même on peut admettre que les salaires versés dans des

petites agences de voyage, comme cela semble être le cas de Y.________, sont

souvent peu élevés, la rémunération prise compte par l’autorité intimée ne

prête ainsi pas flanc à la critique, dans la mesure notamment où, selon les

recommandations du SSEC, elle correspond à celle d’un employé de commerce sans

responsabilité particulière et avec une autonomie relativement restreinte.

Partant, on ne saurait considérer que la caisse a été au-delà du pouvoir

d’appréciation qui doit lui être reconnu en fixant, sur la base de ces recommandations,

le salaire mensuel conforme aux usages professionnels et locaux à 2'690 fr. C’est

par conséquent à juste titre qu’elle a procédé à une reconsidération des

décisions par lesquelles elle avait fixé la perte de gain du recourant pour les

mois de janvier à juin 2004 en se basant sur un gain intermédiaire de 2'000 fr.

4.

Le recourant relève encore qu’il

a été mis au courant de la situation seulement au mois de juillet 2004, alors

que la caisse disposait de tous les éléments dès le mois de janvier, et qu’il

n’a pas pu réagir à temps pour limiter le dommage. Il demande ainsi implicitement

une remise de l’obligation de restituer en invoquant sa bonne foi.

a) En application de

l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al.

1er, 1ère phrase). Toutefois, la restitution ne peut être

exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une

situation difficile (al. 1er, 2e phrase). Aux termes de

l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance du 11 septembre 2002 d’application de la LPGA,

l’assureur décide de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les

conditions d’une remise sont réunies. Dans les autres cas, la demande de remise

doit être présentée par écrit, motivée et accompagnée des pièces nécessaires,

dans un délai de 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision

attaquée (art. 4 al. 4 OPGA).

b) En l’espèce, on

ne saurait reprocher à la caisse de n’avoir pas renoncé d’emblée à la

restitution. On ne se trouve en effet pas dans une hypothèse où il est

« manifeste » que les conditions de l’art 25 al. 2 LPGA relatives à

la bonne-foi et à la situation du recourant sont remplies. La question de

savoir si l’obligation de restitution place le recourant dans une

« situation difficile » au sens de l’art. 25 al. 2 LPGA implique

notamment d’effectuer un certain nombre d’investigations. Il appartiendra par

conséquent au recourant de déposer cas échéant une demande de remise lorsque la

décision relative à la restitution sera définitive.

5.

Vu ce qui précède, le recours doit

être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la caisse de chômage

SYNA du 2 août 2004 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 19 novembre 2004

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.