TA - PS.2004.0173 - 2004-11-04 - c/Service de l'emploi

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N° affaire:

PS.2004.0173

Autorité:, Date décision:

TA, 04.11.2004

Juge:

GI

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/Service de l'emploi

SALAIRE

GAIN ASSURÉ

LACI-13-1

LACI-23-1

Résumé contenant:

La preuve du paiement effectif d'un salaire est nécessaire pour déterminer tant la période de cotisation que le gain assuré.

CANTON

DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 4 novembre 2004

Composition

M. Jacques Giroud, président; M.

Marc-Henri Stoeckli et M. Edmond C. de Braun, assesseurs.

recourante

A. A.________, à Luins, représentée par Me Albert J. GRAF, à Nyon,

autorité intimée

Service de

l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

I

autorités

concernées

Caisse

cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional

de placement de Morges-Aubonne, à Morges 2,

Objet

Indemnité de chômage

Recours A. A.________ contre décision du

Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière

d'assurance-chômage du 29 juillet 2004 (gain assuré)

Faits

Vu les faits suivants

A.

A. A.________, née en 1945, a

travaillé depuis 1994 au service de la société B.________ SA. Comme on le lit

dans le Registre du commerce du canton de Vaud, cette société a notamment pour

objet la continuation d’un commerce exploité par B. A.________ et son

administrateur est C. A.________.

De janvier à juin 2002, le

salaire mensuel brut d’A. A.________ s’est élevé à 6'700 fr. selon les

décomptes établis chaque mois par l’employeur et c’est ce montant, après

déduction des charges sociales, qui a été versé à l’intéressée, par

6'003 fr. 70, sur son compte établi auprès de la banque UBS.

De juillet à décembre

2002, le montant de 6'003 fr. 70 a encore été versé chaque mois sur le compte

précité alors m¿e que les décomptes mensuels afférents à cette période

faisaient état d’un salaire mensuel brut de 9'300 fr. La différence entre le

salaire net et le montant versé à l’intéressée, par 2'374 fr. 90, a fait

l’objet de l’annotation manuscrite suivante sur chaque décompte de

salaire : « Retenue pour C/C : 2'374,90 ».

Le contrat de travail a

été résilié par lettre de l’employeur du 31 septembre 2002 avec effet

au 31 décembre suivant. A. A.________ a sollicité l’indemnité de chômage à

compter du 1er janvier 2003. Interpellée par la Caisse cantonale de

chômage (ci-après : CCH), la société B.________ SA a déclaré notamment qu’A.

et B. A.________ avaient divorcé, qu’A. A.________ était la mère de D.

A.________ et C. A.________ et que, « lors de son divorce, il ne lui

(avait) pas été attribué de pension alimentaire et en compensation B.________

lui (avait assuré) un revenu décent pour ses besoins ».

Par décision du 7 mai

2003, la CCH a fixé le gain assuré en tenant compte d’un salaire mensuel brut

de 6'700 fr. durant les douze mois de l’année 2002.

Sur recours d’A.

A.________, le Service de l’emploi a confirmé la décision susmentionnée par

prononcé du 29 juillet 2004. L’intéressée a alors saisi le Tribunal

administratif par acte du 31 août 2004 en concluant à ce que le gain assuré

soit fixé eu égard à un salaire mensuel de 9'300 fr. Dans sa réponse du 21

septembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Considérants

1.

Selon la jurisprudence, la

détermination du gain assuré doit être effectuée eu égard au salaire

effectivement versé et non pas à celui dont ont pu convenir les parties au

contrat de travail : il s’agit d’éviter le risque de l’abus consistant à

convenir d’un salaire fictif dans le but de créer un droit à une indemnité de

chômage d’un montant accru (ATF 128 V 189 ; 123 V 72 ; DTA 1999, n. 7 ;

1995, n. 15 ; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, n. 302).

La même exigence vaut

lorsqu’il s’agit, en application de l’art. 13 al. 1er LACI, de

décider si un assuré a exercé durant douze mois une activité soumise à

cotisation. Il faut alors non seulement que cette activité ait été effective

mais encore que le salaire y afférent ait été versé ; seule compte à cet

égard la preuve d’un paiement, peu important la teneur d’un décompte de

salaire, le fait qu’un salaire ait été annoncé à l’AVS ou à un assureur LPP ou

qu’il ait été déclaré au fisc ou produit dans la faillite de l’employeur (DTA

2004, n. 10 ; Tribunal administratif, arrêt du 20 août 2004 dans la cause

PS 2004/0123).

2.

En l’espèce, la recourante a reçu un

salaire moindre que celui qui avait été convenu, en raison de difficultés

financières de l’employeur, de l’aveu même de celui-ci, dont l’administrateur

unique est un proche du travailleur. C’est dès lors à juste titre que la caisse

de chômage n’a pris en considération que ce salaire réduit.

La recourante fait valoir à

tort que les cotisations AVS ont été acquittées sur un montant plus élevé que

ce qui lui a été effectivement payé au titre de salaire. Eu égard au but de la

règle jurisprudentielle selon laquelle seul le salaire effectif est pris en

considération dans le cadre de l’application des art. 13 al. 1er et

23.

LACI, le versement de cotisations sociales est sans portée pour décider si

une activité soumise à cotisation doit être prise en considération (DTA 2001,

n. 15, consid. 4b) ; un tel versement n’exclut en effet pas le risque d’un

abus consistant à convenir d’un salaire fictif.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 29 juillet 2004

par le Service de l’emploi est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

np/Lausanne, le 4 novembre 2004.

Le

président: :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.