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Décision

PS.2004.0179

TA - PS.2004.0179 - 2005-02-25 - X/Caisse de chômage de la CVCI

25 février 2005Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Fondée en août 2001, la société

"B.________" exploite un magasin d'alimentation et de service

traiteur sur le site de C.________. Associée gérante avec signature

individuelle de cette société dont elle détenait 95% des actions, A._______ a

été engagée par cette entreprise par contrat de travail signé le 1er

octobre 2001, pour un salaire mensuel de fr. 5000.-, "au prorata des jours

de travail effectués selon les jours d'ouverture de C._________".

Initialement prévu pour la durée de l'année académique 2001-2002, le contrat a

été tacitement reconduit pour prendre fin au 9 janvier 2004, les parts sociales

de l'entreprise ayant alors été cédées à de nouveaux exploitants. A.________ a

revendiqué et obtenu les prestations de l'assurance-chômage à compter du 16

février 2004, son gain assuré ayant été fixé à 4'101.- francs.

B.

Par décision du 28 mai 2004, confirmée

sur opposition par prononcé du 2 juillet 2004, la Caisse de chômage CVCI

(ci-après: la caisse) a réduit le gain assuré de l'intéressée à fr. 2'729.- avec

effet au 16 février 2004, montant correspondant au gain mensuel moyen réalisé

sur les douze derniers mois civils de travail au motif que l'assurée s'était accommodée

des fluctuations de sa rémunération. A.________ a recouru contre ce prononcé

devant le Tribunal administratif par acte du 5 septembre 2004 et conclu à la

fixation d'un gain assuré calculé sur le salaire moyen réalisé durant les douze

derniers mois de cotisation - subsidiairement sur les six derniers mois de

cotisation -, salaire augmenté de la rémunération en nature dont elle avait

alors bénéficié.

C. Pour tenir compte du fait

que l'assurée n'avait pas travaillé en janvier 2004, la caisse rapporta sa

décision pour porter, par prononcé du 5 novembre 2004, le gain assuré de

l'intéressée à 2'847.- francs. Par courrier du 24 novembre suivant, la

recourante a déclaré maintenir son recours et confirmé ses précédentes conclusions.

Les arguments des parties

seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le respect du délai fixé

à l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du

droit des assurances sociales (LPGA), applicable par renvoi des art. 1er

et 101 de la loi fédérale sur l'assurance chômage dans sa teneur au 1er

janvier 2003 (LACI), le recours est intervenu en temps utile; répondant aux

autres conditions prévues à l'art. 61 LPGA, il est recevable en la forme.

2.

a) L'art. 23 al. 1er LACI

définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours d'un

ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; le

législateur ayant explicitement délégué la compétence de déterminer la période

de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré au

Conseil fédéral, celui-ci adopta l'art. 37 OACI. Les circulaires de l'Ofiamt

puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles

instaurées par cette disposition et précisent la manière de les appliquer

(Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).

b) L'art. 37 al. 1er OACI

dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire

moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés

constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas

un mois civil entier étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du

délai-cadre d'indemnisation. L'art. 37 al. 2 dispose que le gain assuré est

déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mis de cotisation

précédant le délai-cadre d'indemnisaton si ce salaire est plus élevé que le

salaire moyen visé à l'alinéa 1er . Le troisième alinéa de cette disposition

précise que la période de référence commence à courir le jour précédant le

début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de

l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze

mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.

A ces règles générales, se

sont ajoutées les deux règles spéciales des al. 3bis et 3ter, pour tenir compte

de situations particulières.

c) L'art. 37 al. 3ter OACI

concerne l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, d'un assuré dont la période de

cotisation, permettant de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de

chômage, a été accomplie exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation

écoulé. L'art. 37 al. 3bis OACI prévoit quant à lui que lorsque la rémunération

subit des variations, soit en raison de l'horaire de travail usuel dans la

branche (telle celle des paysagistes ou des métiers du bâtiment, compte tenu du

caractère saisonnier de ces activités), soit en raison du genre de contrat de

travail (par exemple en cas de travail sur appel ou à domicile), le gain assuré

est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de

l'horaire de travail convenu contractuellement (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en

particulier p. 1208, ch. 9 et 10). Sont à prendre en considération les douze

derniers mois civils - et non pas de cotisation -, à l'exclusion des mois

durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé: en d'autres termes, le

salaire moyen se calcule en divisant la somme des gains réalisés par le nombre

de mois durant lesquels l'assuré a travaillé, à l'exclusion seulement de ceux

durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF 121 V 165, consid. 4e). La

circulaire du Seco évoquée ci-dessus prévoit toutefois que lorsque l'assuré s'est

consciemment accomodé de carences de revenu avant d'être au chômage - en d'autres

termes, s'il trouvait normal de ne pas travailler durant une certaine période

de l'année - le gain assuré devait correspondre au salaire moyen réalisé durant

les douze derniers mois civils, soit en divisant par douze le salaire obtenu

durant les douze mois en question (circulaire IC 2003, ch. C 20).

Le Tribunal fédéral des

assurances a précisé que l'art. 37 al. 3bis ne trouvait à s'appliquer que

lorsque la rémunération subissait d'importantes fluctuations en raison du genre

de contrat de travail en cause, sans que les types de contrats retenus par la

jurisprudence - ceux de saisonniers, ceux énoncés à l'art. 8 OACI

(journalistes, musiciens, techniciens du film, artistes), comme d'autres encore

(tel le contrat de travail non écrit entre époux) soient décisifs. L'on ne peut

ainsi se dispenser d'examiner, dans chaque cas d'espèce, si le travail en

question a effectivement donné lieu à des variations de salaire, auquel cas il

convient d'éviter le traitement arbitraire consistant à imputer, par

l'application de l'art. 37 al. 3 OACI, un gain fictif trop élevé, et partant à

octroyer une indemnisation contraire au but assigné à l'assurance-chômage par

la Constitution fédérale (ATF 121 V 165, consid. 4 c-dd; ATF 127 V 348, consid.

3, traitant le cas d'une journaliste n'ayant pas connu de grandes variations de

salaire et pour laquelle l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI fut en

conséquence exclue; voir également ATF non publiés C 271/99 du 22 mai 2000, C

436/99 du 22 septembre 2000 et C 114/99 du 27 juillet 2001; Tribunal

administratif, arrêt PS 2003/0082 du 27 août 2003 et les références citées).

3.

En l'espèce, l'autorité

intimée retient non seulement le cas d'application de l'art. 37 al. 3bis OACI,

mais celui du chiffre C 20 de la directive du Seco en ce sens que l'assurée se

serait accommodée de son mode de rémunération, le gain assuré devant en pareil

cas correspondre au salaire moyen réalisé durant les douze derniers mois civils

de travail. Soutenant que la volonté du législateur fut de prendre en considération

la période de référence la plus favorable à l'assuré, la recourante considère

quant à elle que son activité de gérante de magasin n'est pas celle, à

caractère saisonnier, visée à l'art. 37 al. 3bis OACI, et conclut au cas

d'application des règles générales énoncées aux alinéas 1 à 3 de cette

disposition. Elle soutient au surplus que son salaire déterminant était non

seulement constitué de la rémunération perçue en espèces, mais également du

revenu en nature perçu sous forme de nourriture (denrées alimentaires invendues

affectées à sa propre consommation).

4.

a) Il importe peu que

l'activité exercée par la recourante réponde ou non aux critères d'un travail

saisonnier dès lors que, comme exposé au considérant 2c ci-dessus, les types de

contrats retenus par la jurisprudence ne sont pas décisifs. Force est plutôt de

constater que la rémunération de la recourante a bien subi d'importantes variations

dues à la particularité du contrat de travail en question de limiter

l'activité, et donc la rémunération, au calendrier académique de C.________.

Les variations de salaire étant ainsi dues au "genre du contrat" au

sens de l'art. 37 al. 3bis OACI tel que précisé par la jurisprudence, elles justifient

l'application de cette disposition.

b) Se pose ensuite la question

de savoir si l'autorité intimée était en droit d'inclure dans les douze mois

civils à prendre en considération, ceux durant lesquels l'assurée n'a pas du

tout travaillé (soit les mois de juillet à septembre 2003), au motif que

l'intéressée s'était accommodée des carences de revenu de son activité au sens

du chiffre C 20 de la circulaire IC 2003. Cette solution, qui aggrave la

situation de l'assuré, ne se laisse en effet déduire de la lettre d'aucune

disposition de la loi ou de son règlement d'application. Elle s'avère toutefois

conforme au but de l'art. 37 al. 3bis OACI tel que précisé par la jurisprudence,

soit d'éviter, en matière de fixation d'une période de référence, d'imputer un

gain fictif trop élevé et, partant, d'octroyer une indemnité contraire au but

que la Constitution assigne à l'assurance-chômage, soit de garantir une

compensation appropriée de la perte de revenu (art. 114 de la Constitution

fédérale du 18 décembre 1998; ATF 121 V 165). Dans le cas d'espèce,

l'intéressée s'est accommodée de son contrat de travail à l'année,

respectivement d'un emploi stable sur lequel elle avait une maîtrise totale

dans la mesure où elle était en réalité son propre employeur, maîtrise dont

rien ne permet d'exclure qu'elle ne s'étendait pas non plus sur le temps de

travail qui restait à sa disposition. Ainsi, comme pour le risque d'abus déjà

sanctionné par la jurisprudence dans le cas du contrat entre époux en raison du

fait que l'assuré ou son conjoint pouvait fixer le montant de sa rémunération

(ATF C 180/01 du 2 juin 2002), il y a lieu de traiter avec rigueur le cas de

l'assuré ayant le pouvoir de fixer les décisions de l'employeur et dont le

statut de salarié se confond pratiquement avec celui de l'indépendant. Partant,

le calcul du gain assuré fondé sur le salaire moyen réalisé sur la durée

contractuelle de douze mois arrêtée par l'assurée elle-même échappe à la

critique.

c) La recourante ne saurait

pas davantage être suivie lorsqu'elle soutient que son salaire en espèces

devrait être augmenté d'un revenu en nature. Le gain assuré, défini comme le

salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 23 al. 1er

LACI), comprend en principe les revenus en nature. Le salaire déterminant au

sens de cette législation comprend en effet les prestations en nature -

lesquelles comprennent notamment la nourriture - ayant un caractère régulier

(art. 5 al. 2 LAVS; art. 7 lit. f, 11 et 13 RAVS). En l'espèce toutefois, le

contrat de travail de l'assurée ne prévoit aucune rémunération en nature en plus

du salaire en espèces, ce que confirme l'absence de mention de ce type de

rémunération à l'endroit pourtant réservé à cet effet dans les certificats de

salaire versés au dossier. Partant, le fait que l'assurée ait pu disposer de

certaines denrées invendues tient à sa position de gérante responsable de

l'entreprise, dont les pertes commerciales résultant de ces invendus ne

concernent pas l'employé mais la seule société. Enfin, les avantages en nature

dont il est question n'apparaissant pas déterminables, l'on ne saurait les

qualifier d'un salaire réel, sauf à contrevenir à la jurisprudence visant à

sanctionner, par le déni de la condition relative à une période de cotisation

suffisante, les accords fictifs entre un employeur et un travailleur au sujet

d'un salaire contractuel qui ne correspond pas à la réalité (Tribunal

administratif, arrêt PS 2004/0016 du 9 septembre 2004; DTA 1998 n°1 p. 16 ss).

5.

L'autorité pouvant revenir

sur une décision passée en force pour autant que celle-ci soit manifestement

erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 3

LPGA; ATF 126 V 23), ces deux conditions sont réalisées en l'espèce. Entrée en

force, la décision arrêtant le gain assuré à fr. 4'101.- lors du premier

décompte d'indemnité notifié à l'assurée était en effet entachée d'une erreur

initiale manifeste dans la mesure où l'autorité n'avait pas fait application de

l'art. 37 al. 3 bis OACI, erreur dont l'incidence revêtait une importance

notable compte tenu de ses effets sur la détermination du droit à l'indemnité. Cela

étant, fondée à retenir le mode de calcul fondé sur le cas d'application de

l'art. 37 al. 3 bis OACI et de la circulaire C 20 du Seco, c'est à bon droit

que l'autorité intimée est ensuite revenue, en cours de procédure, sur le

montant arrêté dans la décision sur opposition dont est recours (art. 53 al. 3

LJPA), à laquelle s'est substitué le prononcé rendu 5 novembre 2004 pour tenir

compte du fait que l'assurée n'avait pas travaillé en janvier 2004 et fonder de

ce fait le gain assuré sur le salaire moyen réalisé sur les douze mois civils

de l'année 2003, soit 2'847 francs.

Fondée, la décision

entreprise doit donc être confirmée et le recours rejeté en conséquence, sans

suite de frais pour son auteur, ni allocation de dépens (art. 61 lit. a LPGA et

55.

LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition rendue le

2 juillet 2004 par la Caisse de chômage CVCI, telle que modifiée par le

prononcé du 5 novembre 2004 retenant un gain assuré de 2'847.- (deux mille huit

cent quarante sept) francs est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 25 février 2005/san

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.