PS.2004.0182

TA - PS.2004.0182 - 2005-02-18 - X c/Office régional de placement de la Riviera, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse de chômage SIB

18 février 2005Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________, née le 25 octobre

1970, a travaillé comme serveuse au restaurant "1********", à

Montreux, du 1er janvier 2001 au 23 décembre 2001, puis au "2********"

à St-Légier, du 1er juillet 2002 au 31 août 2002, et du 23 décembre

2002 au 7 mars 2003, et enfin au restaurant "3********", à Corsier,

du 10 mars 2003 au 5 juin 2003. En outre, elle a travaillé comme auxiliaire de

bar au "4********" de Villeneuve les 21 et 22 février 2002, et a

effectué des nettoyages pour le compte de l'entreprise X.________, à Vevey, du

15 février au 14 mars 2003.

A.________ a revendiqué pour la

quatrième fois les indemnités de l'assurance-chômage en date du 12 août 2003.

Dès ce moment, son chômage a été contrôlé par l'office régional de placement de

la Riviera (ci-après l'ORP).

B. Par décision du 9 décembre

2003, la caisse de chômage SIB (ci-après la caisse), a nié le droit de A.________

à percevoir des indemnités de chômage au motif qu'elle ne pouvait pas justifier

d'une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins durant les deux

années précédant sa demande d'indemnisation, la caisse arrivant à un total de

11,940 mois de cotisations, soit 11 mois et 29,4 jours.

Le 26 décembre 2003, A.________ a

recouru contre cette décision auprès du Service de l'Emploi, en contestant le

calcul des mois soumis à cotisation effectué par la caisse.

Le 6 août 2004, le Service de l'emploi

a rejeté le recours et confirmé la décision de la caisse.

C. A.________ a déclaré vouloir

recourir contre cette décision par acte du 5 septembre 2004 adressé au Tribunal

administratif. Dans le délai imparti par le juge instructeur, elle a complété

son acte par un mémoire motivé tendant à l'annulation de la décision attaquée. Ses

arguments seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Le Service de l'emploi a répondu le 30

septembre 2004 en concluant au maintien de sa décision et au rejet du recours.

L'ORP et la caisse ont renoncé à se

déterminer, déclarant s'en remettre à justice.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 60 al. 1er de la loi fédérale sur la partie générale

des assurances sociales (ci-après LPGA), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fonds.

2.

Le litige porte sur les conditions de

l'ouverture d'un droit aux indemnités en faveur de la recourante, et notamment sur

la période de douze mois de cotisations nécessaires pour l'ouverture d'un

nouveau délai-cadre.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e

de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI), l'assuré

doit, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, remplir les conditions

relatives à la période de cotisation ou en être libéré. A teneur de l'art. 13

al. 1er LACI, remplit ces conditions celui qui, dans les limites du

délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une

activité soumise à cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de

cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions

dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle

générale, ce jour correspond à celui où l'assuré s'annonce pour la première

fois à l'office de travail pour remplir son obligation de contrôle, pour autant

que les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1er let. a-d-e-f

LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81). En l'espèce, et cela n'est pas

contesté, le délai-cadre de cotisation s'étend du 12 août 2001 au 11 août 2003.

aa) La condition du droit à

l'indemnité, sous l'angle de la durée d'une activité antérieure soumise à

cotisation s'examine en fonction de l'exercice d'une activité soumise à

cotisation pendant une période déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er

LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de

l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la

durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu

Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA

1999.

no 18 p.101 et les références citées). La condition de la durée minimale

d'activité soumise à cotisation s'examine donc seulement au regard de la durée

formelle du rapport de travail considéré (Gerhards, op. cit., note 4 ad art.

13). Ainsi, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est soumis à

cotisation dans le cadre d'un rapport de travail compte comme mois de

cotisation (art. 11 al. 1 OACI. Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas

un mois civil entier sont additionnées (art. 11 al. 2 OACI). Sont alors

déterminantes les périodes pendant lesquelles l'assuré s'est trouvé pendant le

délai de deux ans dans un ou plusieurs rapports de travail. Dans le cadre

temporel de ces rapports juridiques, il y a lieu de retenir les jours ouvrables

de la période concernée, indépendamment de l'exercice effectif d'une activité

lucrative ces jours là; multipliés par le facteur 1.4, les jours ouvrables sont

alors convertis en jours civils et réputés former un mois de cotisation

lorsqu'ils atteignent le nombre de trente (art. 11 al. 2 OACI; ATF 122 V 251

consid. 2c et 263 consid. 5a; arrêt non publié du Tribunal fédéral des

assurances du 19 mai 2003 dans la cause C 267/02; DTA 1992, no 1, p. 70;

Gerhards, Kommentar zum Arbeitlosenversicherungsgesetz, vol. I, note 9 ad art.

13.

LACI)

bb) En l'occurrence, il est établi que,

durant la période de cotisation déterminante, la recourante a travaillé du 12

août 2001 au 23 décembre 2001 au 1******** à Montreux, puis du 1er

juillet au 31 août 2002, et du 23 décembre 2002 au 7 mars 2003 au 2********, à

Corsier, et enfin du 10 mars au 6 juin 2003 au restaurant 3******** , à Corsier.

On constate ainsi que la recourante a travaillé 3 mois au 1******** (septembre-novembre

2001), 4 mois au 2******** (juillet-août 2002 et janvier-février 2003), et 2

mois au restaurant 3******** (avril-mai 2003), soit 9 mois au total. En ce qui

concerne le mois de mars 2003, la recourante a travaillé du 1er au 7

mars au 2********, et du 10 au 31 mars au restaurant 3******** . Il s'agit donc

d'un mois civil entier durant lequel la recourante était partie à un rapport de

travail. Dans la mesure où la fin de son activité au 2******** a exactement

coïncidé avec le début de son travail au restaurant 3******** , elle n'a connu

aucune interruption dans son activité salariée durant le mois de mars. Le mois

de mars 2003 doit par conséquent également être considéré comme un mois civil

entier durant lequel l'assurée a cotisé au sens de l'art. 11 al. 1 OACI. Au

total, il faut ainsi retenir 10 mois entiers. Quant aux jours de travail

restants, c'est-à-dire ceux ne correspondant pas au début ou à la fin d'un mois

civil, on a vu qu'il convient d'additionner les jours ouvrables puis de les

multiplier par 1,4. On retient à cet égard 2 fois 15 jours 1******** (12-31

août 2001 et 1-23 décembre 2001), 7 jours au 2******** (23-31 décembre 2002) et

4.

jours au 3******** (1-5 juin 2003). On obtient ainsi 41 jours ouvrables qui,

multipliés par 1,4, totalisent 57,4 jours civils. Ajoutés aux dix mois calculés

précédemment, on obtient une période de cotisation totale de 10 mois et 57,4

jours, soit un total inférieur aux 12 mois requis.

b) La recourante ne conteste pas le

calcul effectué par la caisse, mais lui reproche de ne pas avoir pris en

considération deux jours de travail effectués les 21 et 22 février 2002 pour le

compte de 4******** à Villeneuve, au motif qu'il s'agissait d'un gain

accessoire volontairement soustrait aux cotisations.

aa) En application de l'art. 5

al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et

survivants (LAVS), les rémunérations de minime importance pour des activités

accessoires peuvent, d'un commun accord entre employeurs et employés, ne pas

être comprises dans le salaire déterminant. L'art. 8bis du Règlement du 31

octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) précise que les

rémunérations versées par l'employeur qui représentent le produit d'une

activité accessoire n'excédant pas 2'000 francs par année civile peuvent être

exclues du revenu soumis à cotisation. L'exception du salaire déterminant -

soumis à cotisations selon l'art. 5 LAVS- pour des rémunérations de minime

importance provenant d'une activité accessoire présuppose l'exercice d'une

activité principale, celle-ci pouvant consister dans une activité indépendante

ou dépendante, laquelle peut aussi être de nature non lucrative (cf.

Pierre-Yves Greber, Jean-Louis Duc, Gustave Scartazzini, Commentaire des

articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants,

Bâle, 1997, note 202 ad art 5 LAVS, p. 209). Or dans le cas d'espèce, la

recourante a été partie à plusieurs rapports de travail successifs durant le

délai-cadre de cotisation, chacun d'entre eux constituant une activité

principale dépendante pour la période considérée, quelle que soit sa durée. Il

n'y a pas de raison de considérer différemment son engagement au 4********,

malgré sa brièveté, du moment qu'il est intervenu à une période au cours de

laquelle la recourante n'a eu aucun autre rapport de travail qui pourrait être

considéré comme une activité principale, sa dernière activité ayant pris fin le

23.

décembre 2001 et la suivante ayant débuté seulement le 1er juillet 2002. Dès

lors, le salaire versé à la recourante par 4******** était bel et bien soumis à

cotisations au sens de l'art. 5 LAVS. Peu importe à cet égard que les

cotisations n'aient pas été versées. L'art. 13 al. 1er LACI requiert

en effet uniquement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise

à cotisation et ait été payé pour cela, mais non que les cotisations aient été

retenues et versées par l'employeur à la caisse de compensation (Seco, IC juin

2003, A20).

bb) Conformément au considérant 2 a)

ci-dessus, il y a donc lieu de tenir compte des jours travaillés au 4******** en

les additionnant au nombre de jours ouvrables précédemment retenu (CF, Seco, IC

juin 2003, B83, qui précise que les jours de travail qui tombent sur un samedi

ou un dimanche sont considérés comme jours ouvrables jusqu'au maximum de 5

jours de travail par semaine). On obtient ainsi un total de 43 jours ouvrables,

soit 60,2 jours civils après conversion par le facteur 1,4. La recourante

remplit ainsi la condition de 12 mois de cotisation posée par l'art. 13 al. 1

LACI.

3.

résulte de ce qui précède que le recours doit être admis en ce sens que la

recourante a droit à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation pour

autant que les autres conditions de l'art. 8 al. 1 LACI soient respectées.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du

Service de l'Emploi du 6 août 2004 est annulée et la cause renvoyée à la caisse

de chômage SIB pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Le présent arrêt

est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 18 février 2005

Le président: La

greffière :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.