PS.2004.0195

TA - PS.2004.0195 - 2004-11-10 - c/Caisse cantonale de chômage

10 novembre 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

Né en 1969, A.________ est au

bénéfice d’un brevet d’avocat, obtenu en Valais, ainsi que d’un titre de docteur

en droit, décerné par l’Université de Lausanne à fin 2003.

Durant la période où il rédigeait sa

thèse, il a occupé divers emplois. Ainsi, il a été employé par la Commune de

1******** comme gardien de bains à la piscine de 2********, durant les été 2002

(plus précisément du 2 mai au 1er septembre 2002 inclus) et 2003 (19

mai au 5 septembre 2003, le dernier salaire horaire qui lui a été versé l’était

sur une base de 25 fr.80 de l’heure, auquel s’ajoutait des indemnités de

vacances de 8,33 % ainsi qu’une gratification de 8,33 % également, soit un

salaire horaire total de 30 fr.28 de l’heure). Il a également effectué diverses

missions pour Adecco, en février et mars 2003. Enfin, il a fourni certaines

prestations à X.________(ci-après : X.________).

On notera à ce propos que

la nature de ces prestations à X.________ ne ressort pas très clairement du

dossier de la caisse. Ainsi, l’attestation de l’employeur remplie par X.________

indique un emploi s’étendant sur les mois de juin à décembre 2002, pour un

salaire total de 2'675 fr. Cependant, le montant précité constitue le total de

trois décomptes de salaires pour les mois de juin, août et septembre 2002

(salaires bruts versés respectivement 2'605 fr.15, 535 fr.05 et 535 fr.05) ;

en d’autres termes, aucun salaire n’a été versé pour les autres mois de la

période courant de juin à décembre 2002, évoquée ci-dessus. A titre de

complément, A.________ a produit, en annexe au recours dont il sera question

plus bas, une attestation de B.________, à 3********, lequel était chef de

cours pour X.________, durant l’année 2002, secteur Suisse romande/Tessin. Ce

dernier décrit les services qui avaient été demandés à A.________ durant les

mois de juin, août et septembre 2002 ; le travail le plus important a été

fourni en juin 2002 et il a débouché logiquement sur une prestation de salaire

plus importante (il s’agissait de la préparation, puis de la rédaction d’un

cours sur le droit de la santé et l’entreprise, suivi d’une demi-journée

d’enseignement à l’Ecole hôtelière à Lausanne).

C. A.________ a sollicité

l’octroi d’indemnités de l'assurance-chômage ; un délai-cadre

d’indemnisation lui a été ouvert dès le 11 décembre 2003.

Le 3 mars 2004, la Caisse

cantonale de chômage (ci-après : la caisse), lui a notifié une décision,

au terme de laquelle l’intéressé était soumis à un délai d’attente spécial, applicable

aux assurés libérés des conditions relatives à la période de cotisation ;

cette décision retient que l'assuré, durant la préparation de sa thèse, a été

occupé à raison d’un taux d’activité de 80 %, le 20 % restant étant consacré à

ses études ; se justifie dès lors un délai d’attente spécial – non pas de

5 jours, applicable à une personne qui aurait consacré l’entier de son temps à

ses études, mais – d’un jour (soit 20 % de 5 jours). A.________ a contesté

cette décision par voie d’opposition auprès de la caisse ; simultanément

il s’en est pris aux décomptes qu’il avait reçus de la caisse et plus

spécialement au calcul du gain assuré retenu par celle-ci, soit 4'487 francs.

D. Par décision du 24 août

2004, la caisse a rejeté l’opposition ; celle-ci décrit en détail les règles

applicables au calcul du gain assuré, puis présente le calcul de celui-ci dans

le cas d’espèce ; il prend en compte à cet effet l’emploi de l’été 2003

auprès de la Commune de 1********, les missions accomplies auprès d’Adecco, en

février, puis en mars 2003, et enfin l’emploi auprès de X.________ (apparemment

à raison de 2 heures par semaine étalées sur 7 mois, puis ramené à une période

de 39 jours). En conclusion, cette décision confirme le calcul antérieur du gain

assuré, ainsi que le délai d’attente spécial d’un jour imposé à l’intéressé.

A.________ a recouru au

Tribunal administratif à l’encontre de cette décision, par acte du 17 septembre

2004, soit en temps utile ; il demande la fixation du gain assuré à 5'232

fr.65, ainsi que la réduction du délai d’attente spécial qui lui est imposé.

Considérants

1.

a) L'article 9 LACI fixe des

délais-cadres de deux ans qui s'appliquent à la période d'indemnisation et à

celle de cotisation (al. 1er). Le délai-cadre applicable à la période

d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont

dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à

la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Selon

l'article 13 alinéa 1er LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre fixé à

l'article 9 alinéa 3 LACI, a exercé durant douze mois au moins une activité

soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de

cotisation et a droit à l'indemnité de chômage si les autres conditions fixées

à l'art. 8 LACI (définissant le droit à l'indemnité) sont réunies.

Compte comme mois de

cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de

cotiser (art. 11 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur la LACI, ci-après: OACI).

Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont

additionnées, étant précisé que 30 jours sont réputés constituer un mois de

cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Selon la doctrine et la jurisprudence (cf. Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1998, ad art. 13 LACI, n. 9 ss; ATF 122 V

256; cf. aussi : Arrêt PS 1991/0027 du 15 janvier 1993; Arrêt PS 1996/0366 du

1er avril 1977; Circ. IC, éd. 2003, chiffre B 83), lorsqu'une occupation

soumise à cotisation ne commence pas au début d'un mois civil ou ne se termine

pas à la fin d'un tel mois, les jours de travail doivent être convertis en

jours civils au moyen du facteur 1,4 (7 jours civils : 5 jours de travail =

1,4).

b) L’art. 35 OACI règle la

période de référence pour le calcul du gain assuré. Selon sa nouvelle teneur,

en vigueur dès le 1er juillet 2003, donc déterminante s’agissant

d’une demande d’indemnité déposée en décembre 2003, le gain assuré est calculé

sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent

le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Cependant, il est déterminé sur la base

du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation si ce salaire est plus

élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2).

La caisse a procédé à ce

calcul comparatif et elle est parvenue à la conclusion que le résultat obtenu

sur la base de l’alinéa 1 était plus favorable que celui découlant de l’alinéa

2.

; ce point n’est d’ailleurs pas contesté en l’espèce.

c) Selon l’art. 23 LACI, est

réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS

qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liées à l’exécution du travail (al. 1) . Cependant,

selon l’alinéa 3, un gain accessoire n’est pas assuré ; est réputé accessoire

tout gain que l'assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la

durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire

d’une activité lucrative indépendante (à titre d’exemple, voir ATF 126 V 207,

qui traite du cas d’un joueur de hockey sur glace semi-professionnel, et 123 V

230.

consid. 3c ; DTA 2000, no 32 ; TA, arrêts du 7 mars 2002, PS

2001/130 et du 3 juin 2002, PS 2001/0140, s’agissant d’un travail de

conciergerie).

2.

En substance, le recourant

conteste principalement la manière dont la caisse a pris en compte le rapport

de travail qu’il a eu avec X.________ en 2002 ; pour l’intéressé, cet

emploi s’est concentré sur les mois de juin, août et septembre 2002, alors que

la caisse l’a étalé sur sept mois, soit entre juin et décembre 2002. La

critique est ici dirigée d’abord sur un point de fait, dont il faut ensuite

déduire les conséquences en droit.

a) Le tribunal estime

devoir tenir pour crédible l’attestation produite par le recourant au sujet de

son travail auprès de X.________ ; celle-ci confirme d’ailleurs les

décomptes de salaire remis pour les seuls mois de juin, août et septembre 2002.

En d’autres termes, ce n’est que durant ces trois périodes-là que l’intéressé a

travaillé au service de X.________.

b) Or, durant les mois de

juin et d’août (on laissera de côté ici le mois de septembre 2002), l'assuré se

trouvait simultanément au service de la Commune de 1******** comme gardien de

bains, cela avec un horaire relativement chargé (le cahier des charges

permettait en effet un temps de travail allant jusqu’à 50 heures par semaine).

Cela étant, force est de retenir que les prestations salariales obtenues de X.________

durant ces deux mois constituent un gain accessoire, relatif à une activité

dépendante exercée en dehors de la durée normale du travail. Il en découle que

les gains obtenus de X.________ n’ont pas à intervenir dans le calcul du gain

assuré (même le gain de septembre 2002 ; l’absence d’un autre emploi

exercé en parallèle ne modifie pas la nature accessoire de ce gain). Il est

d’ailleurs extrêmement curieux que la caisse n’ait tenu aucun compte de

l’emploi occupé par l’intéressé comme gardien de bains durant l’été 2002, pour

ne prendre en considération que l’emploi auprès de X.________.

c) Il découle des

considérations qui précèdent que le calcul du gain assuré notifié à l’intéressé

est erroné ; sur cet aspect, la décision de la caisse intimée doit donc

être annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouveau calcul du gain assuré

(celui-ci devant en particulier prendre en compte l’emploi occupé en été 2002

par l’intéressé comme gardien de bains, cela afin de parvenir à une période de

cotisation complète de six mois).

d) On relève encore que la

question de la prise en compte de l’art. 14 LACI, qui a trait à la libération des

conditions relatives à la période de cotisation, dépend du taux d’activité

afférent aux emplois occupés durant la période de cotisation de six mois, taux

qui doit être recalculé ; en outre, le problème du délai d’attente spécial

(art. 6 al. 2 OACI) y est lié dans la même mesure. Sur ce dernier aspect-là

aussi, la décision attaquée doit être annulée, la caisse devant computer à

nouveau l’importance du délai d’attente spécial à imposer à l'assuré.

3.

Le présent arrêt doit être

rendu sans frais (art. 61 lit. A LPGA).

On relèvera que le

recourant, qui agit dans sa propre cause, sans avoir recours aux services d’un

mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis partiellement.

II.

La décision rendue sur opposition par

la Caisse cantonale de chômage le 24 août 2004 est annulée ; le dossier de

la cause est ainsi renvoyé à la caisse pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

III.

Il n’est pas prélevé d’émolument.

jc/Lausanne, le 10 novembre 2004

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.