PS.2004.0196

TA - PS.2004.0196 - 2005-07-26 - X/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

26 juillet 2005Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Du 1er juillet 2001 au 31 décembre 2002, Mme A.________

a été employée à plein temps par le B.________, comme secrétaire générale

adjointe, pour un salaire brut de 7'500 francs.

Dès le 1er janvier 2003,

elle a été promue secrétaire générale, et son taux d'activité a été réduit à

70%. Par lettre du 5 décembre 2002, le président du B.________lui a confirmé

"que, pour l'année 2003,son salaire pour une activité à 70% [était]

fixé à Fr.6'000.- par mois, à raison de 13 salaires versés par an ".

Ses bulletins de salaire de janvier à novembre 2003 indiquent cependant un taux

d’activité de 80% et un salaire mensuel brut de 6'000 francs, correspondant à

un salaire de base de 7'500 francs.

Le 1er décembre 2002, Mme A.________a également été

engagée comme collaboratrice scientifique à 30% par M. C.________, pour un

traitement mensuel brut de 2'250 francs, basé sur un revenu à 100% de 7'500

francs, 13ème salaire non compris. Aucune fiche de salaire n'a été

établie par M. C.________.

M. C.________ a résilié le contrat de Mme A.________le 27 octobre

pour le 30 novembre 2003. Par lettre du 9 décembre 2003, le B.________a

également résilié le contrat de Mme A.________, qui a travaillé jusqu'au 30

novembre 2003, mais a reçu son salaire jusqu'au terme du délai de congé, le 29

février 2004.

Le 17 décembre 2003, Mme A.________a sollicité des

indemnités de chômage à partir du 1er décembre 2003. Dans sa demande

du 17 décembre 2003, elle a indiqué qu’elle était disposée à travailler à plein

temps, dès le 1er décembre 2003. Dans l'attestation de l'employeur

et les attestations de gain intermédiaire de décembre 2003, janvier et février

2004, le B.________a mentionné un salaire mensuel de 6'000 fr. (+ 500 fr. de 13ème

salaire au prorata) pour une durée hebdomadaire de travail de 32 heures, sur 42

selon l'horaire normal en vigueur dans l'entreprise.

Le 24 février 2004, la Caisse cantonale de chômage

(ci-après : la caisse) a refusé d’octroyer les indemnités de chômage à Mme

A.________dès le 1er décembre 2003, au motif que son salaire au B.________(6'500

francs, 13ème salaire inclus) était "supérieur"

(sic) aux indemnités de chômage auxquelles elle aurait eu droit, estimées à 6'500

francs. Elle a en outre ouvert un délai-cadre d'indemnisation au 1er

mars 2004.

Le 23 mars 2004, Mme A.________s’est opposée à cette

décision, expliquant que, selon ses calculs, son gain assuré se montait à 8'734

francs, ce qui lui donnait droit à une indemnité compensatoire de 487 francs

pour les mois de décembre 2003, janvier et février 2004.

Par décision du 13 août 2004, la caisse a confirmé

sa décision, retenant que les deux salaires de Mme A.________, s’élevant à

8'937,50 francs, équivalait à une activité à 110%, soit un gain assuré de 8'125

francs pour un travail ramené à 100%. Le reste de son argumentation sera repris

plus loin dans la mesure utile.

Par lettre du 9 septembre 2004, M. D.________, trésorier

du B.________, s'est adressé à la caisse dans les termes suivants :

"Nous vous informons que les attestations susmentionnées

[attestations de gain intermédiaire décembre 2003, janvier et février 2004] contiennent

une erreur au niveau du taux d'occupation de Mme A.________.

En effet, le salaire de base de Fr. 6'000.- correspondait

à une activité à 70%, et non 80%, comme mentionné sur lesdites

attestations. Un salaire à 100% totaliserait ainsi Fr. 8'571.40.

Pour la bonne compréhension du dossier, nous joignons en

annexe une copie de la dernière modification du contrat de Mme A.________,

ainsi que des trois attestations erronées."

Cette lettre a été versée au dossier de la caisse,

sans suite.

Le 17 septembre 2004, Mme A.________a recouru contre la

décision de la caisse, concluant implicitement à son annulation. Elle fait

valoir que seul l’avenant du 5 décembre 2002 à son contrat de travail, mentionnant

pour l’année 2003 un salaire de 6'000 francs pour une activité à 70%, fait foi

et que les fiches de salaire et attestations établies par le B.________sont

contraires à ce document au motif que le président du B.________ne l’avait pas

transmis à son trésorier. Elle ajoute que M. C.________ a mentionné sur son

contrat un salaire à 100% de 7'500 francs, parce qu’il n’avait pas eu

connaissance de l’augmentation accordée par le B.________.

Dans sa réponse du 1er octobre 2004, la

caisse expose que, l'avenant précité étant le seul document faisant mention

d’un taux d’activité à 70%, contrairement à l’attestation de l’employeur, aux

attestations de gain intermédiaire et aux fiches de salaire de Mme A.________,

la version de cette dernière était contredite par trop d’éléments du dossier

pour être retenue.

Le 26 octobre 2004, le président du B.________, M. E.________,

a adressé au Tribunal administratif une lettre dans laquelle il confirme en

substance que Mme A.________a travaillé à 70% comme secrétaire générale et

qu'en fonction de ses nouvelles responsabilités, son salaire avait été porté à

8'200 fr. pour une occupation à plein temps (contre 7'500 fr. précédemment),

soit 6'000 fr. pour une activité à 70 %. Il explique l'erreur dans

l'établissement des fiches de salaire en ces termes :

"(…)Enfin, il reste à expliquer pourquoi M. F.________ a

mentionné un emploi à 80% au lieu de 70% dans les fiches de salaire. La faute

ne lui en incombe nullement; la structure largement bénévole et donc largement

décentralisée de B.________ l'explique. Concrètement, copie du nouveau contrat

de Mme A.________a été envoyé au trésorier bénévole, M. D.________, (qui vous a

fait parvenir un courrier explicatif à ce sujet); mais ce courrier d'engagement

n'a pas été copié à M. F.________, qui n'a que pour rôle de régler les

salaires. M. F.________ n'ayant pas eu connaissance du changement de rôle de

notre secrétaire général adjointe ni du fait que les 6'000.-- représentaient un

70%, a fait un calcul très simple : puisque son salaire à 100% à lui

précédemment connu était de 7'500.--, et que 6'000.-- représentent le 80% de

7'500.--, il en a déduit qu'elle était restée au même salaire mais avait réduit

son pourcentage à 80%. Déduction fausse, mais parfaitement logique dans l'état

de ses connaissances. Mme A.________aurait pu s'inquiéter de cette erreur dans

les fiches de salaire qui lui étaient remises, mais elle ne pensait sans doute

pas qu'il y aurait lieu de s'en soucier. Il serait particulièrement malvenu

qu'une simple erreur administrative lui soit imputée à charge.

En tout état de cause, il est absolument clair que ni le B.________

ni évidemment M. C.________ n'ont eu l'intention d'exploiter Mme A.________en

lui imposant une charge de 44 heures par semaine; au contraire, ils ont eu à

cœur de répartir les 40 heures de travail légales et normales pour ce type de

poste de manière à ce que le travail de Mme A.________puisse se dérouler de

manière harmonieuse pour les trois parties".

Par mémoire complémentaire du 26 octobre 2004, Mme A.________confirme

qu’elle n’a jamais eu l’intention de travailler au-delà d’un plein temps, que

seul son contrat de travail fait foi et que l’augmentation de salaire était

justifiée dans la mesure où elle quittait le poste de secrétaire générale

adjointe pour assumer celui de secrétaire générale. Elle s’appuie enfin sur la

lettre du président du B.________précitée.

Interpellée quant à une éventuelle modification de

sa décision en fonction de ces dernières explications, la caisse a répondu le 8

novembre 2004 qu’elle maintenait ses arguments développés dans sa réponse du 1er

octobre 2004.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

La recourante s'est trouvée partiellement sans emploi à

partir du 1er décembre 2003 et a sollicité l'intervention

de l'assurance chômage dès cette date. Comme elle percevait encore son salaire

pour l'emploi à temps partiel qu'elle avait conservé auprès du B.________jusqu'au

29.

février 2004, la caisse a pris en compte sa rétribution durant ces trois

mois au titre de gain intermédiaire. Est en effet réputé tel "tout gain

que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une

période de contrôle" (art. 24 al. 1, 1ère phrase de la loi

du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité [LACI]). La caisse a d'autre part considéré que ce

revenu, de 6'500 fr. brut par mois, n'était pas inférieur à l'indemnité de

chômage à laquelle la recourante pouvait prétendre, compte tenu de son gain

assuré, de sorte qu'elle n'avait pas droit à une indemnité compensatoire (art.

41a de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance chômage [OACI]).

Pour déterminer le gain assuré, la caisse a considéré que le salaire brut versé

à la recourante par le B.________(6'500 fr par mois) correspondait à un taux

d'activité de 80 %, de sorte que le montant de 8'937 fr.50 obtenu en y ajoutant

la rémunération versée par M. C.________ pour une activité à 30 % (2'437 fr.50

par mois, treizième salaire inclus) correspondait à un taux d'activité de 110

%, et devait donc être ramené au montant qui aurait été obtenu pour une

activité à 100 %, soit 8'125 fr. par mois. En effet, le gain que l'assuré

retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son

travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3 LACI).

Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral des

assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent

l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références

citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité

dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité

accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus

par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une

protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non

indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du

cadre normal, telles les heures supplémentaires (sur la manière de prendre en

considération plusieurs activités à temps partiel dont le cumul dépasse

l'horaire normal de l'activité principale, v. aussi ATF 126 V 207 et le

commentaire de Hans Ulrich Stauffer dans AJP/PJA 5/2001, p. 593 ss).

3.

La caisse considère que la recourante était occupée à 80%

par le B.________. Elle se base pour cela sur les attestations de gain

intermédiaires de décembre 2003, janvier et février 2004, sur l'attestation de

l'employeur du 10 décembre 2003 et sur les certificats de salaire de janvier à

octobre 2003. Elle écarte le rectificatif que lui a fait parvenir le trésorier,

M. D.________, estimant que "trop d'éléments contradictoires figurent

au dossier". De leur côté, la recourante, le trésorier et le président

du B.________sont unanimes pour expliquer que les documents sur lesquels

s'appuie la caisse reposent sur une même erreur, à savoir que la personne

chargée de payer les salaires, M. F.________, n'avait pas connaissance du

nouveau contrat de la recourante, mais seulement de son nouveau salaire brut à

partir du 1er janvier 2003, et qu'il en avait déduit, par une simple

règle de trois, qu'il correspondait à une réduction du taux d'activité à 80%.

Ces explications concordantes (sous réserve de

quelques imprécisions dans les chiffres) apparaissent convaincantes. Il est en

effet parfaitement vraisemblable qu'une fois l'erreur commise au niveau des

fiches de salaire, elle a été répercutée dans l'attestation de l'employeur et

dans les attestations de gain intermédiaire. Le fait que, comme le relève la

caisse, un salaire à 100% de Fr. 8'571.40 n'apparaisse nulle part dans ces

documents n'est pas décisif. Visiblement, lors du changement de statut de la

recourante, c'est un nouveau salaire mensuel brut de Fr. 6'000.-- qui a été

convenu, qui tenait à la fois compte de la réduction du taux d'activité de la

recourante pour le B.________et de sa promotion en tant que secrétaire

générale. La position de la caisse fait d'ailleurs complètement abstraction de ce

dernier élément et supposerait que, en dépit de la promotion et des

responsabilités supplémentaires qui lui étaient liées, le salaire de base

(100%) serait demeuré inchangé, ce qui serait pour le moins inhabituel. Enfin,

si l'on s'en tenait à la position de la caisse, il faudrait en déduire que le

président et le trésorier du B.________ont sciemment fourni de faux

renseignements, s'exposant ainsi aux sanctions pénales des art. 105 et 106

LACI. Un tel comportement ne saurait être présumé aussi légèrement que paraît

le faire la caisse.

C'est en conséquence à tort que cette dernière, puis

le Service de l'emploi, ont considéré que les deux emplois qu'exerçait la

recourante correspondaient à un taux d'occupation supérieur à 100%.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 13 août 2004 est réformée en ce sens que l'opposition est admise, la

décision de la Caisse cantonale de chômage du 24 février 2004 refusant

d'indemniser A.________ dès le 1er décembre 2003 étant

annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision sur la

demande d'indemnité.

III.

Il n'est pas perçu d'émoluments ni alloué de dépens.

jc/sb/Lausanne, le 26 juillet 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.

TA - PS.2004.0196 - 2005-07-26 - X/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

6.

2.

29.

3.

Dispositif