PS.2004.0207

TA - PS.2004.0207 - 2005-06-22 - X c/Caisse cantonale de chômage, Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Office régional de placement de Nyon

22 juin 2005Français14 min

Source vd.ch

Faits

Autorités

concernées

Caisse

cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional

de placement de Nyon, à Nyon,

Objet

Indemnité de chômage

Recours A. X.________ contre décision du

2 septembre 2004 du Service de l'emploi (droit aux indemnités de chômage et

restitution de prestations)

Vu les faits suivants

A. Pour des motifs

économiques, M. A. X.________ a été licencié le 29 mars 2002 de la

société Y.________ Sàrl avec effet au 31 mai 2002, entreprise pour laquelle il

avait travaillé depuis mai 1999 comme associé gérant, avec une part de 10'000

francs correspondant à la moitié du capital. La seconde moitié était répartie à

parts égales entre sa femme, Mme B. X.________, et M. ********. Le 18 juin

2002, Mme B. X.________ a repris la direction de la société; la signature de

l'intéressé a été radiée du registre du commerce du canton de Vaud à la même

date, mais il est resté associé, avec la même part, jusqu'à la dissolution de

la société intervenue le 29 septembre 2003.

B. M. X.________ s'est inscrit

comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ci-après:

l'ORP) le 1er juin 2002 et a perçu des indemnités de chômage

jusqu'au 30 avril 2003.

C. Par décision du 22 août

2003, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a nié à M. X.________

le droit aux indemnités de chômage au 1er juin 2002, aux motifs qu'il était

toujours associé de Y.________ Sàrl, dont il détenait la moitié du capital, et

qu'il avait "fait appel à l'assurance-chômage uniquement en raison des

difficultés financières rencontrées par [son] entreprise".

Par décision du 26 août 2003, la

caisse a réclamé à M. X.________ le remboursement de 71'493 fr. 40,

correspondant aux indemnités perçues depuis le 1er juin 2002.

D. Le 1er octobre

2003, A. X.________ a recouru contre ces deux décisions auprès du Service de

l'emploi, première instance cantonale de recours en matière

d'assurance-chômage, concluant à leur annulation.

Par décision du 27 février 2004, le

Service de l'emploi a considéré que le recours de M. X.________ contre la

décision de la caisse du 22 août 2003 était tardif et l'a déclaré irrecevable.

Par arrêt du 19 juillet 2004, le

Tribunal administratif a admis le recours de M. X.________ et a renvoyé la

cause au Service de l’emploi pour qu’il statue sur le fonds.

E. Dans une nouvelle décision

du 2 septembre 2004, le Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse

du 22 août 2003 niant à M. X.________ le droit aux indemnités de chômage. Par

contre, considérant que le droit de demander la restitution des prestations

versées indûment était partiellement prescrit, il a renvoyé la cause à la

caisse pour qu’elle réforme sa décision du 26 août 2003 en ce sens que seules

les prestations versées du 26 août 2002 au 30 avril 2003 devaient faire l’objet

d’une restitution. Il a enfin reconnu à l’assuré le droit à l’ouverture d’un délai

cadre d’indemnisation à partir du 30 septembre 2003, réservant la réalisation

des autres conditions posées par la loi sur l'assurance-chômage.

F. M. X.________ a recouru

contre cette décision le 1er octobre 2004, concluant à son

annulation, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Service de

l’emploi pour qu’il statue sur une éventuelle demande de remise de l’obligation

de restituer. Il fait valoir en substance que l’ORP était au courant de son

statut d’associé et que celui-ci lui avait alors affirmé que sa démission du

poste de gérant était suffisante pour garantir son droit aux indemnités de

chômage. Il explique en outre qu’en avril 2003, il a été engagé par la société Z.________,

sise en Grande-Bretagne, pour une mission de sept mois à temps partiel,

rémunérée mensuellement 800 livres, et que, pour éviter de faire facturer ses

honoraires par une société de portage onéreuse, il s'était servi de la société Y.________

Sàrl en sommeil, tout en déclarant à la caisse son revenu temporaire à titre de

gain intermédiaire. Il ajoute que, vu la décision de la caisse du 22 août 2003,

il a mis fin à sa collaboration avec la société Z.________ et lui a restitué

les 800 livres qu’il avait reçus, à titre d’indemnité pour la rupture anticipée

du contrat les liant. Il évoque enfin la situation familiale et financière

difficile qu’il rencontre depuis qu’il n’a plus de travail. Le reste de son

argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Dans sa réponse du 21 octobre 2004, le

Service de l’emploi précise qu’une partie des arguments soulevés par M. X.________

relève d’une remise de l’obligation de restituer et ne peut être examinée

qu’une fois que la décision relative à la restitution est entrée en force.

La caisse et l’ORP ont produit leur

dossier, sans formuler d’observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé

par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000, (LPGA), le recours est

intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Selon un principe général du droit

des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision

formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est

pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et

que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a,

173.

consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts

cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les

autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision

d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits

nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une

appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6

et les références).

En l'espèce, la caisse a nié le droit aux indemnités

de chômage au recourant après avoir appris qu'il était toujours associé de la

société Y.________ Sàrl au 24 juin 2002, mais sans droit de signature. Pour sa

part, le recourant expose qu'il n'a jamais caché ce statut. Il sied d'examiner

si le motif invoqué par la caisse est fondé et justifie la décision attaquée.

3.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation

professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité

de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il

continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de

manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet,

on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la

réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon

cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de

l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend

l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité

d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de

détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des

conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple,

l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est

titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme

appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI,

quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion

interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil

d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à

lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme

entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le

droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand

le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,

quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en

pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il

en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par

suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la

société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre

à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

b) Appliquant la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, le Tribunal administratif a

posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré a conservé, après son

licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur

pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un

processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on

devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en

règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de

dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on

ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention

portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne

dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. Il n'est ainsi pas

déterminant que la décision de liquidation soit formellement prise pour la

société. Il suffit que l'assuré puisse démontrer que le processus de

liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que

celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la

hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des

intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences

de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (v. arrêts du Tribunal

administratif PS 2001/0158 du 12 avril 2002 et PS 2003/0090 du 27 juillet

2004).

c) En l'espèce, bien que le recourant

ait été licencié au 31 mai 2002, il est resté associé gérant de la société Y.________

Sàrl jusqu'à la radiation de sa signature le 18 juin 2002. Depuis lors, et

jusqu'à la dissolution de la société, il a conservé le statut d'associé, avec

une part de 10'000 fr. Force est de constater que le recourant, en possédant la

moitié du capital de la société, disposait d'un réel pouvoir décisionnel sur

l'entreprise, même s'il prétend ne pas l'avoir exercé. Il avait en effet une

part lui donnant dix voix, alors que les deux autres associés n'en avaient que

cinq chacun. De plus, sa femme avait repris son poste à la direction. Qu'il se

soit servi de cette société à la place d'une société de portage pour encaisser

ses honoraires illustre parfaitement l'influence qu'il pouvait encore exercer.

Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée a conclu que le recourant

avait conservé une position dirigeante "de fait" au sein de Y.________

Sàrl.

d) Pour que le recourant se voie

dénier le droit aux indemnités de chômage, il faut encore examiner si son attitude

est constitutive d'une fraude à la loi.

Des procès-verbaux des assemblées

générales de Y.________ Sàrl des 22 janvier et 18 juillet 2002, il ressort que

la société avait perdu son principal partenaire contractuel et que, à défaut de

nouveaux contrats conclus au 31 mars 2002, elle se trouverait en situation de

cessation de paiement. Parmi les trois stratégies alors envisagées, celle

consistant à diversifier les activités de la société a été retenue. Le

recourant ne désirant pas participer à cette stratégie, il a été décidé de le

démettre de ses fonctions et de le remplacer par sa femme. Il apparaît ainsi clairement

que, dans un premier temps, l'activité commerciale de la société devait se

poursuivre dans d'autres domaines. Concrètement, la société semble plutôt avoir

été mise en veille, le temps de retrouver des nouveaux partenaires. Il n'est

pas exclu que le recourant ait pu retrouver sa place si de tels partenaires

avaient été retrouvés. Le fait qu'il ait travaillé à l'étranger d'avril à août

2003.

en se servant de la société tend d'ailleurs à le démontrer. Finalement,

faute de nouveaux contrats, il a été décidé le 29 septembre 2003 de dissoudre la

société et de procéder à sa liquidation. Jusqu'à cette date, la liquidation de

la société n'étant pas engagée, le recourant, associé, n'avait pas droit à des

indemnités de chômage.

4.

Selon l’art. 25 de la loi fédérale

sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), les prestations indûment

touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque

l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation

difficile (al. 1). Le droit de demander la

restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu

connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la

prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal

prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

Bien que la caisse ait reçu l'extrait du registre du

commerce vaudois le 21 juin 2002, elle n'a réclamé la restitution des

indemnités versées à tort depuis juin 2002 que le 26 août 2003. En application

de l'art. 25 al. 2 LPGA, c'est à juste titre que le Service de l'emploi l'a

renvoyée à ne réclamer que les indemnités versées à partir du 26 août 2002.

Quant au recourant, la bonne foi dont il se prévaut concerne une éventuelle

remise de l'obligation de restitution, question qui ne peut pas

être examinée tant que la décision constatant l'existence de prestations

touchées sans droit n'est pas entrée en force. C'est d'ailleurs pour cette

raison qu'il n'a pas été nécessaire de procéder à l'audition du recourant ou de

témoins. Il incombera donc à la caisse de se prononcer sur ce point, une fois

le présent arrêt entré en force.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi,

1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 2

septembre 2004 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais, ni dépens.

Lausanne, le 22 juin 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.