PS.2004.0243

TA - PS.2004.0243 - 2005-02-04 - X/Caisse cantonale de chômage

4 février 2005Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________, né en 1943, divorcé,

exerce en Suisse une activité d'enseignant en mathématiques. Il dit avoir des

enfants aux Etats-Unis, auxquels il fournit un soutien financier.

A.________ a travaillé comme

enseignant à X.________, tant au 2******** qu'à 3********, du 1er

janvier 1996 au 31 mars 2003. Il a également enseigné à la Y.________, tant à 1********

qu'à 4********, de 1995 à 2002.

Son emploi principal portait sur un

horaire de 18 heures par semaine (au X.________). S'agissant de la Y.________,

l'intéressé y exerçait, durant l'automne 2002, un horaire de 10 heures par

semaine (l'attestation du 16 août 2004 indique qu'il s'agit d'un horaire

moyen). On notera que les contrats passés avec la Y.________ étaient de durée

déterminée (pour une durée de quatre mois ou par semestre).

a) Le X.________ College a dénoncé le

contrat qui le liait avec A.________ avec effet au 31 mars 2003. Ce

dernier a dès lors déposé une demande d'indemnités de chômage en date du 2

avril suivant, en revendiquant les indemnités à compter du 12 février

précédent. Toutefois, la caisse a refusé, par décision du 12 mai 2003, non

contestée, d’indemniser l'intéressé pour la période courant du 12 février au

31 mars 2003, celui-ci étant alors encore au bénéfice d'un contrat de

travail.

b) A.________ a cependant continué à

fournir des prestations d'enseignement au X.________ College, à compter d'avril

2003, cela à raison de quelque 20 heures par mois environ; le salaire

correspondant a été pris en considération au titre d'un gain intermédiaire pour

le calcul des indemnités compensatoires des mois indemnisés.

Par lettre du 24 novembre 2003, X.________

College a informé la caisse de ce qu'elle avait versé un montant de 6'500 fr.

(auquel s'ajoutait la correction d'une erreur par 100 fr.), correspondant à des

heures supplémentaires enseignées durant deux trimestres, soit d'avril à

septembre 2003.

a) Par décision du 16 mai 2003, la

caisse a procédé au calcul du gain assuré, fixant celui-ci à 6'369 fr.45 par

mois, d'où une indemnité journalière arrêtée à 205 fr.45 à compter du 1er

avril 2003. Ce calcul ne prenait pas en considération les revenus obtenus

auprès de la Y.________, considérant implicitement ceux-ci comme des gains

accessoires.

b) A.________ a recouru auprès du

Service de l'emploi à l'encontre de cette décision, faisant valoir que son taux

d'activité auprès de X.________ College s'élevait à 75 % (rappelant que

son horaire était de 18 heures par semaine), sur un horaire de 24 heures par

semaine pour un emploi complet (voir d'ailleurs l'attestation de cet employeur

du 11 juin 2003, jointe à ce recours).

c) Par décision du 20 octobre 2003, la

caisse a modifié le calcul évoqué plus haut. Elle a dès lors pris en

considération les revenus réalisés auprès de la Y.________, à concurrence de la

part nécessaire pour parvenir à un taux d'occupation de 100% (elle a en

revanche écarté l'activité dépassant ce taux, maintenant en d'autres termes que

celle-ci revêtait un caractère accessoire pour la part excédentaire). En

substance, elle parvient ainsi à un gain assuré de 7'194 fr. (calcul du gain

sur un mois; le calcul effectué sur 6 ou 12 mois n'aboutit pas à un résultat

qui s'écarte de ce chiffre de plus de 10 %). Il en découle une indemnité

journalière de 232 fr.05.

d) Par décision du 17 mars 2004, le

Service de l'emploi a pris acte de cette nouvelle décision et déclaré sans

objet le recours dont il avait été saisi à l'encontre de la décision du 16 mai

2003.

Cette dernière décision n'a pas été

contestée.

Courant octobre 2003, la caisse a

rendu encore diverses décisions :

a) En premier lieu, le 20 octobre, la

caisse a confirmé que l'assuré, bien qu'il ait perdu auparavant ses emplois

auprès de la Y.________ dès 2003, n'avait pas droit aux indemnités à compter entre

le 12 février et le 31 mars 2003.

b) Par décision du 21 octobre 2003, la

caisse a invité A.________ à restituer une somme de 1'153 fr.25, indûment

perçue, cela en relation avec les indemnités compensatoires versées pour les

mois de mai et août 2003; ce calcul tenait compte désormais des activités

partielles exercées à nouveau à la Y.________.

c) Les décisions précitées n'ont pas

fait l'objet d'un recours.

Par décision du 26 novembre 2003, la

caisse a réclamé à A.________ le remboursement d'une somme de 6'877 fr.10,

correspondant à des indemnités indûment perçues. Cette demande est fondée sur

l'annonce par le X.________ College du versement de 6'600 fr., correspondant à

des heures supplémentaires enseignées d'avril à septembre 2003; la caisse a

ventilé les montants en question sur les mois concernés et a recalculé en

conséquence les indemnités compensatoires dues à A.________; ce calcul débouche

sur un montant à restituer de 6'877 fr.10.

a) Par acte reçu le 5 janvier par la

caisse, A.________ a contesté, notamment, "la deuxième décision prise

par vos services". Il proteste tout à la fois contre le calcul du gain

assuré (réduit, alors même que les cotisations d'assurance-chômage sont perçues

sur l'intégralité de sa rémunération) et sur la restitution demandée.

b) Après avoir été transmise au

Service de l'emploi en tant qu’autorité de recours, cette démarche a finalement

été retournée à la caisse pour qu'elle la traite comme opposition.

En conséquence, la caisse a rendu une

décision sur opposition en date du 11 octobre 2004. En substance, elle

retient comme seul objet de la contestation la décision du 26 novembre 2003

tendant à la restitution d'un montant de 6'877 fr.10, à l'exclusion des

décisions antérieures, qu'elle considère comme entrées en force. Elle confirme

ensuite cette restitution, se ralliant ainsi au décompte joint à la décision

initiale.

c) Par acte de recours, daté du 6

novembre, mais confié à l'office postal le 8 novembre seulement (soit en

définitive en temps utile), A.________ a contesté la décision précitée auprès

du Tribunal administratif. L'original de l'acte est rédigé en anglais, mais

l'intéressé y a joint une traduction française, obtenue sur Internet (vu la

qualité de cette dernière, il suggère au lecteur de se référer à la version

anglaise). En substance, il conteste au premier chef le calcul du gain assuré

et spécifiquement la réduction opérée par la caisse, lorsqu'elle a voulu tenir

compte du fait que l'intéressé était engagé, auprès de ces différents

employeurs, à un taux équivalent à 115 %. Il demande par ailleurs de la

compréhension, compte tenu du fait qu'il ne pratique pas le français et il

demande à ce que le retard éventuel de sa contestation soit excusé.

Dans sa réponse du 6 décembre 2004, la

caisse conclut au rejet du recours.

Considérants

1.

L'art. 61 de la loi fédérale du 6

octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après

: LPGA) ne contient pas de règle particulière s'agissant de la langue de la

procédure. Cela étant, conformément à cette disposition, il y a lieu

d'appliquer le droit cantonal, soit ici l'art. 28 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Selon

cette disposition, les parties procèdent en français.

En l'occurrence, le recourant a bien

déposé une traduction de son acte original rédigé en anglais, tirée d'Internet.

Cette dernière est au demeurant difficile à suivre dans son raisonnement et

l'on peut douter que la règle de l'art. 28 LJPA soit respectée par une

traduction de ce type.

On laissera toutefois la question

ouverte, les moyens essentiels du recourant apparaissant néanmoins clairement.

2.

a) Le recourant critique au premier

chef le calcul du gain assuré et, par contre coup, de l'indemnité journalière. A

ses yeux, en effet, son gain mensuel moyen devrait être arrêté à 9'172 fr. par

mois (soit en réalité un montant supérieur au plafond fixé par la loi de 8'900

fr.). Il reste que ce point a été traité dans un premier temps dans la décision

de la caisse du 16 mai 2003, contre laquelle il a recouru auprès du Service de

l'emploi. Par la suite, soit le 20 octobre 2003, la caisse a corrigé son calcul

à la hausse allant ainsi dans le sens de l'assuré. Cette décision comporte

d'ailleurs l'indication de la voie et du délai de recours auprès du Service de

l'emploi.

Toujours est-il que la procédure suivie

en l'espèce apparaît erronée. On rappelle en effet que le Service de l'emploi

était tenu au respect du règlement du 22 octobre 1997 fixant la procédure

de recours devant les autorités administratives inférieures (RSV 172.53.1);

compte tenu du renvoi figurant à l'art. 2 al. 2 de ce règlement, l'art. 52,

spéc. al. 2 LJPA est applicable. En d'autres termes, lorsque l'autorité

intimée, soit ici la caisse, rend une nouvelle décision pendant la procédure de

recours, le recourant doit être invité à préciser s'il retire, maintient ou

modifie son recours; en cas de silence de sa part, il convient d'examiner les

conclusions qu'il a prises précédemment et, si la décision modifiée n'y donne

pas entièrement satisfaction, la procédure doit se poursuivre, la décision

modifiée devenant désormais l'objet du recours (dans ce sens, Pierre Moor,

Droit administratif II, 2ème éd., 647 et ATF 113 V 237). La décision

de classement rendue le 17 mars 2004 par le Service de l'emploi apparaît à cet

égard erronée. Toutefois, l'intéressé ne l'a pas contestée auprès du Tribunal

administratif, de sorte qu'elle est entrée en force. Cela étant, peu importe en

outre que le Service de l’emploi, à l’occasion de cette décision, n’ait pas

abordé - à tort - les critiques du recourant, formulées à l’encontre du calcul

du gain assuré dans sa correspondance-recours du 5 janvier 2004.

Il en découle que le recourant est

aujourd'hui à tard pour contester à nouveau le calcul du gain assuré,

définitivement fixé dans le cadre de la décision du 20 octobre 2003.

Malgré la demande du recourant, il n'est pas possible de lui restituer le délai

de recours contre ces différentes décisions. La jurisprudence retient en effet

que l'assuré n'a pas droit à obtenir une traduction des décisions dans une

langue qu'il comprenne (voir sur ce type de question Ueli Kieser, Das

Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, p. 108 ss;

ATSG-Kommentar, Zürich 2003, p. 441, No 41 ad art. 43 LPGA p. No 73 ad art. 61

LPGA, avec les références); par voie de conséquence, le fait que l'intéressé ne

comprenne pas les décisions qui lui ont été notifiées en français, alors qu’il

aurait pu et dû s’entourer de renseignements, ne saurait constituer un cas

d'empêchement susceptible d'entraîner une restitution du délai de recours (v. à

ce sujet art. 32 LJPA et 41 LPGA, lesquels ne prévoient de restitution de délai

que dans l’hypothèse d’un empêchement non fautif).

b) Les remarques qui précèdent valent

également s'agissant de la décision du 21 octobre 2003 qui demande à l'assuré

la restitution d'une somme de 1'153 fr.25. Cette décision doit également être

considérée aujourd'hui comme entrée en force.

3.

S'agissant par ailleurs de la

décision du 26 novembre 2003 demandant à l'intéressé la restitution d'un

montant de 6'877 fr.10, la caisse a retenu à juste titre, compte tenu de la

règle de l'art. 38 al. 4 let. c LPGA que l'opposition avait été formée en temps

utile (le recours auprès du Service de l'emploi étant converti en effet en opposition

au sens de l'art. 52 LPGA).

a) On relèvera tout d'abord que les

décomptes des mois d'avril à septembre 2003 pouvaient faire l'objet d'une

révision, au sens procédural du terme, dès lors qu'un fait nouveau était

survenu : savoir le paiement rétroactif par l'employeur du recourant d'un

montant de 6'600 fr. pour la période en question (ces faits ont été portés à la

connaissance de la caisse par lettre du 24 novembre 2003).

b) Ces décomptes, dès l'instant qu'ils

prenaient en considération un gain intermédiaire supplémentaire, devaient

nécessairement déboucher sur la restitution d'indemnités compensatoires trop

élevées, car calculées sur la base d'un revenu inférieur en définitive à la

réalité.

Sans doute, on peut s'étonner dans une

certaine mesure que la somme demandée en restitution, soit 6'877 fr.10, soit supérieure

au montant du rattrapage versé par l'employeur, en l'occurrence 6'600 francs.

Cela s'explique toutefois par le but

assigné à la réglementation du gain intermédiaire. L’idée du législateur est

d’inciter, dans toute la mesure du possible, les assurés à mettre fin à leur

situation de chômage, notamment en acceptant un travail, quand bien même

celui-ci comporterait des conditions de rémunération inférieures au poste

occupé précédemment. A cet effet, le législateur a prévu, non pas une

compensation restreinte (couvrant par exemple la différence entre le gain

intermédiaire et l’indemnité de chômage à laquelle l’intéressé aurait

normalement droit), mais il a instauré en outre des avantages en sa faveur ;

ces avantages ont d’ailleurs varié dans le temps et il n’y a pas lieu de

s’attarder sur les différentes étapes de la législation sur ce domaine complexe

(on se bornera à renvoyer à ce sujet à Gerhard Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungs-gesetz, Berne 1987 – 1993 I, n° 15 et 23 ss ad art.

24–25 LACI, III n° 14 ss ad art. 24 LACI ; voir aussi Thomas Faesi,

Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Zürich 1999, spécialement

p. 147 ss). Concrètement, le législateur a prévu que l’indemnité

compensatoire devait couvrir 70 % (ou 80 % ; selon la réglementation

découlant de l’art. 22 al. 1 et 2 LACI, à laquelle renvoie l’art. 24 al. 1,

troisième phrase) de la perte de gain, à savoir de la différence entre le gain

assuré et le gain intermédiaire réalisé durant la période ; l’assuré peut

ainsi réaliser, par l’addition du gain intermédiaire et de l’indemnité

compensatoire, un revenu dépassant le montant des indemnités de chômage

ordinaires. Dans le souci d’être complet, il faut souligner encore que le

régime de l’art. 24 LACI est limité aux douze premiers mois de l’activité visée

à l’alinéa 1 (alinéa 4 ; voir à deux ans pour les assurés qui ont des

obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans).

Lorsque cette durée est échue, le revenu provenant d’un travail réputé non

convenable, réalisé durant la période de contrôle, est déduite de l’indemnité

de chômage à laquelle il a droit (circulaire IC, C 98, où figure un exemple de

calcul ; la comparaison avec le calcul figurant sous C 96, qui concerne

l’indemnité compensatoire, montre bien la différence entre ces deux systèmes et

l’avantage à bénéficier des indemnités compensatoires de l’art. 24 LACI).

En résumé, le législateur a

expressément voulu avantager les chômeurs acceptant un travail non convenable

au plan salarial et réalisant ainsi un gain intermédiaire ; cet avantage

cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le

gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci

aurait droit ou plus exactement aux 70 % (ou aux 80 %) du gain assuré. Compte

tenu d’un gain assuré du recourant de 7'194 francs par mois, le seuil évoqué

ci-dessus s’élève à 5'036 francs par mois (ce montant ne varie pas de mois en

mois) ; en conséquence, l’intéressé n’avait droit à des indemnités

compensatoires que dans la mesure où sa rémunération mensuelle restait

inférieure à ce montant. Or, on constate précisément un dépassement de ce seuil

dans le cas d’espèce s’agissant des mois de juillet et septembre 2003.

4.

Il résulte ainsi des considérations

qui précèdent que le recours doit être rejeté ; le présent arrêt sera

néanmoins rendu sans frais (art. 61 litt. a LPGA), solution qui s’explique

d’autant plus en l’espèce que la perplexité de l’assuré face à la décision

attaquée est pleinement compréhensible.

rappelle également à son intention que l’assuré a la possibilité, s’il en

remplit les conditions, de demander la remise de l’obligation de restituer les

montants ici en cause (art. 95 al. 3 LACI ; voir également art. 25 al. 1,

2ème phrase LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté, dans la mesure

où il est recevable.

II.

La décision rendue sur opposition le

11 octobre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

san/jc/Lausanne, le 4 février 2005

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.

TA - PS.2004.0243 - 2005-02-04 - X/Caisse cantonale de chômage

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

Dispositif