TA - PS.2004.0265 - 2005-03-11 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

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N° affaire:

PS.2004.0265

Autorité:, Date décision:

TA, 11.03.2005

Juge:

FK

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

GAIN ASSURÉ

LACI-23-4

OACI-37-3

Résumé contenant:

Les art. 23 al. 4 LACI et 37 al. 3ter OACI visent l'hypothèse dans laquelle un gain assuré doit être calculé sur la base d'un gain intermédiaire perçu durant le délai-cadre de cotisation. Hypothèse non réalisée en l'espèce dès lors que l'assuré, durant le délai-cadre de cotisation, avait un emploi et percevait un salaire supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle il aurait eu droit durant cette période. On ne saurait par conséquent parler de gain intermédiaire.

CANTON

DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 11 mars 2005

Composition

M. François Kart, président; MM. Edmond

de Braun et Marc‑Henri Stoeckli, assesseurs

recourant

A.________, à 1********, représenté par Laurent DAMOND, Avocat, à Lausanne,

autorité intimée

Caisse

cantonale de chômage, Division technique et

juridique, à Lausanne

I

autorité concernée

Office régional

de placement d'Echallens, à Echallens,

Objet

Indemnité de chômage

Recours A.________ c/ décision sur

opposition de la Caisse cantonale de chômage du 29 octobre 2004

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ a été employé de la

société X.________ SA du 30 juillet 1987 au 30 novembre 2001. Il a revendiqué

l’indemnité de chômage depuis le 1er décembre 2001 et un délai-cadre

d’indemnisation a été ouvert depuis cette date jusqu’au 30 novembre 2003. Son

gain assuré a été fixé à 7'069 francs.

Du 1er avril 2002 au 30

novembre 2003, A.________ a été employé par le service de la police du commerce

de la Commune de 2********. Dès le 1er décembre 2003, il a

revendiqué à nouveau l’indemnité de chômage et un deuxième délai-cadre

d’indemnisation lui a été ouvert dès cette date.

B. A la demande de A.________,

la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a rendu une décision

le 30 mars 2004 relative à la fixation de son gain assuré. Ce gain a été fixé à

6'687 francs, correspondant au salaire mensuel moyen perçu durant les six

derniers mois de son emploi auprès de la Commune de 2********. A.________ a

formulé une opposition contre cette décision en date du 5 mai 2004 en demandant

que son gain assuré soit fixé à 7'069 francs. La caisse a rejeté cette

opposition par décision du 29 octobre 2004. A.________ s’est pourvu contre

cette décision auprès du Tribunal administratif le 30 novembre 2004 en

concluant à l’annulation de la décision de la caisse du 29 octobre 2004 et au

renvoi du dossier à cette dernière pour nouvelle décision. La caisse a déposé

sa réponse le 20 décembre 2004 en concluant au rejet du recours et au maintien

de la décision attaquée.

Considérants

1.

Selon l’art. 23 la loi du 25 juin

1982.

sur l’assurance chômage (LACI), est réputé gain assuré le salaire

déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au

cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,

y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,

dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à

l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de

l’assurance accident obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il

n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de

référence et fixe le montant minimum. Selon l’art. 37 al. 1 de l’Ordonnance du

Conseil fédéral sur l’assurance chômage du 31 août 1983 (OACI), le gain assuré

est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation

qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation. Il est déterminé sur la base du

salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre

d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à

l’alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le

jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que

soit la date de l’inscription au chômage (art. 37 al. 3 OACI).

En l’espèce, le début de la perte de

gain à prendre en considération correspond au 1er décembre 2003. Il

convient par conséquent de prendre en compte le salaire moyen versé à l’assuré

durant les mois de juin à novembre 2003, soit durant les six derniers mois de

cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation. Comme le recourant

était employé à plein temps de la Commune de 2********, c'est à juste titre que

la caisse a pris en considération le salaire moyen versé au recourant durant

cette période. On note au surplus qu’il n’y a pas lieu de faire application de

l’art. 37 al. 2 OACI puisque le salaire moyen des douze derniers mois de

cotisation précédant le nouveau délai-cadre d'indemnisation n'est pas supérieur

au salaire moyen des six derniers mois.

2.

Se référant à l’art. 37 al.

4.

OACI, le recourant soutient que le gain assuré devrait être fixé à 7'069

francs, soit le gain assuré pris en compte lors du premier délai-cadre

d’indemnisation

a) L’art. 37 al. 4 OACI a la teneur

suivante :

« Le gain assuré est redéfini pour la

période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation :

a)

l’assuré a exercé pendant au moins

six mois consécutifs avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation

pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré ;

b)

l’aptitude au placement de l’assuré a

subi un changement.

Selon son texte clair, cette

disposition s’applique lorsque, pendant un délai-cadre d’indemnisation en

cours, l’assuré exerce pendant au moins six mois consécutifs une activité pour

laquelle il perçoit un salaire supérieur au gain assuré. Or, tel n’est

manifestement pas le cas du recourant puisque ce dernier n’a exercé aucune

activité soumise à cotisation depuis le début du délai-cadre d’indemnisation en

cours ouvert dès le 1er décembre 2003. Le recourant ne saurait par

conséquent se fonder sur l'art. 37 al. 4 OACI pour exiger que son gain assuré corresponde

à celui fixé lors du précédent délai-cadre d'indemnisation.

3.

Pour être complet, il

convient encore d’examiner si, en application des art. 23 al. 4 LACI et 37 al.

3.

ter OACI, le recourant pourrait prétendre à une modification du gain assuré

fixé par la caisse.

a) L’art. 23 al. 4 LACI a la teneur

suivante :

« Lorsque le calcul

du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l’assuré a réalisé durant

le délai-cadre de cotisation (art. 9 al. 3), les indemnités compensatoires

(art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si

elles étaient soumises à cotisation, pour autant que le montant du gain

intermédiaire atteigne le montant minimum visé à l’alinéa 1 ».

L’art. 37 al. 3 ter OACI a la teneur

suivante :

« Si l’assuré a

perçu un gain intermédiaire dans les limites d’un délai-cadre d’indemnisation

écoulé, le gain assuré est calculé d’après celui des modes de calcul ci-après

qui est le plus avantageux pour lui, des périodes de cotisations qu’il a

accomplies alors qu’il touchait des indemnités réduites en vertu de l’art. 41 a

al. 4, n’étant pas prises en considération :

a) la somme du revenu

soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte

conformément à l’art. 23, al. 4 et 5, LACI est divisée par le nombre de mois

civils à prendre en considération. Sont pris en considération autant de mois

civils qu’il est nécessaire pour arriver à six mois (al. 1) ou à douze mois

(al. 2) de cotisations.

b) Le revenu soumis à

cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation pendant lesquels

l’assuré a cotisé au cours de la période de référence. »

b) On relève que les articles 23 al. 4

LACI et 37 al. 3 ter OACI visent l’hypothèse dans laquelle un gain assuré doit

être calculé sur la base d’un gain intermédiaire perçu durant le délai-cadre de

cotisation. Est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire

d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le

montant est inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il a droit (v. Seco,

circulaire relative à l’indemnité de chômage – circulaire IC-n° C85). En l'espèce,

les revenus perçus par le recourant pendant le délai-cadre de cotisation, soit

les salaires versés par la Commune de 2******** du 1er avril 2002 au

30.

novembre 2003, ne sauraient être considérés comme des gains intermédiaire

puisqu'ils étaient supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle il avait

droit. On relève d’ailleurs que son chômage n’a plus été contrôlé à partir du

mois d’avril 2002.

Vu ce qui précède, les articles 23 al.

4.

LACI et 37 al. 3 ter OACI ne sauraient trouver application dans le cas

d'espèce.

4.

Il résulte de ce qui précède

le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du

recours, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens. En outre, en application de

l’art. 61 al. 1 lit. a de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie

générale du droit des assurances sociales (LPJA), il convient de laisser les

frais à la charge de l’Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

Les décisions de la Caisse cantonale

de chômage du 30 mars 2004 et 29 octobre 2004 sont confirmées.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 11 mars 2005

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.