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Décision

PS.2004.0277

TA - PS.2004.0277 - 2005-02-02 - X.________/Service de l'emploi Autorité cantonale en matière, Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, Office régional de placement de Lausanne

2 février 2005Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Au bénéfice d'un certificat fédéral

de capacité de dessinatrice en électricité et d'une expérience professionnelle

dans ce domaine, puis dans celui du secrétariat d'administration, A._______ a

requis et obtenu d'être mise au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage

à compter du 1er août 2002, date à laquelle lui fut ouvert un second

délai-cadre d'indemnisation. Le 13 août 2002, lors de son entretien

d'inscription à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP),

l'assurée a émis le souhait de retrouver un emploi à plein temps correspondant

à sa formation initiale de dessinatrice, avec pour ambition de consacrer à

terme un pourcentage de son temps de travail à cette activité en tant

qu'indépendante. Elle demanda à cette fin de pouvoir suivre un cours complet lui

permettant de parfaire ses connaissances dans le domaine du dessin technique,

requête à laquelle l'ORP accéda par décision du 3 septembre 2002 en l'assignant

à suivre, du 30 septembre au 20 décembre 2002, le programme dispensé à temps

complet par l'institut "B.________", comprenant une partie théorique

ainsi qu'un stage de six semaines en entreprise. Elle obtint ensuite un prêt privé

lui permettant d'acquérir le matériel informatique adéquat, nécessaire pour

poursuivre cette formation et propre, selon ses dires, à lui permettre ensuite

d'ouvrir un bureau d'étude indépendant.

B.

Le 11 septembre 2002, lors du premier

entretien de contrôle à l'ORP, l'assurée a remis à son conseiller le formulaire

rendant compte de ses recherches d'emploi pour le mois d'août précédent, dont

il ressort que, sur huit démarches entreprises, quatre ont consisté à prendre

conseil auprès d'une fiduciaire et d'un notaire pour l'ouverture d'un bureau

technique. L'assurée a également informé son conseiller de son projet de créer sa

propre société à responsabilité limitée (Sàrl), précisant que celle-ci pourrait

l'employer si elle ne devait pas trouver de travail avant le début de l'année

2003. Rendue attentive au fait que le cours à intervenir ne la dispensait pas

de rester apte au placement, soit de rechercher du travail, l'assurée fut alors

renseignée sur la possibilité de bénéficier d'une mesure dite d'encouragement à

l'activité indépendante (EAI).

Par courrier de son notaire du 13 septembre

2002, l'assurée fut avisée du fait que le registre du commerce avait pris acte

de la constitution de la Sàrl C.________, respectivement de sa qualité

d'associée gérante avec signature individuelle de cette société, dont les

statuts avaient été adoptés par acte notarié du 6 septembre précédent.

Lors du second entretien de contrôle

du 21 octobre 2002, invitée par son conseiller ORP à s'expliquer au sujet de la

création de la Sàrl, l'assurée expliqua en substance que l'inscription au

registre du commerce de sa société, sans activité, ne constituait en l'état

qu'une formalité, respectivement que la Sàrl pourrait être dissoute si elle

trouvait un emploi, mais pourrait dans le cas contraire l'engager pour lui permettre

de mettre un terme à son chômage. L'intéressée précisa son propos par lettre

adressée à l'ORP le 25 octobre suivant.

Par trois courriers datés du 1er

novembre 2002, l'ORP invita l'assurée, d'une part à se justifier quant au

nombre de ses recherches d'emploi pour les mois d'août et septembre 2002, tenu

pour insuffisant, d'autre part de répondre à un questionnaire afin de justifier

de son aptitude au placement compte tenu de la création de la Sàrl.

L'intéressée, dont le droit aux indemnités a été suspendu à la suite de ces

demandes, y donna suite par lettre du 6 novembre, puis par deux courriers datés

du 9 novembre 2002.

C. Par décision du 18 novembre

2002, l'ORP a retenu l'inaptitude au placement de l'assurée à compter du 1er

août 2002, en résumé au motif que le fait pour l'intéressée d'avoir été

autorisée à orienter ses recherches vers une activité indépendante afin de

satisfaire à son obligation de diminuer le dommage ne justifiait pas qu'elle

ait négligé, comme elle le fit, de rechercher une activité salariée. Par lettre

du 22 novembre 2002, l'ORP avisait l'assurée qu'il n'entendait pas la sanctionner

pour ses recherches d'emploi du mois d'août par une mesure de suspension de son

droit aux indemnités. Le prononcé d'inaptitude au placement de l'ORP a été

confirmé par décision rendue sur recours le 20 mai 2003 par le Service de

l'emploi; n'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette décision est entrée en

force.

D. Par décision du 22 juillet

2003, la caisse de chômage Jeuncom (ci-après: la caisse) a réclamé à l'assurée

la restitution de fr. 7'491.-, montant correspondant aux indemnités perçues

pour les mois d'août et septembre 2002. Formée par l'assurée le 26 août

2003, la demande de remise de l'obligation de rembourser ce montant a été

rejetée par décision du Service de l'emploi du 2 novembre 2004. Celle-ci a été

déférée devant le Tribunal administratif par acte du conseil de l'intéressée du

6 décembre 2004, qui conclut à la remise de l'obligation de restituer.

L'ORP s'est déterminé au sujet du

pourvoi par courrier du 17 décembre 2004; dans sa réponse du 24 décembre

suivant, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les arguments des parties seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Consacrant à son alinéa 1er

l'obligation faite aux caisses de chômage d'exiger de l'assuré la restitution

des prestations de l'assurance auxquelles celui-ci n'avait pas droit, l'art. 95

al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance chômage (LACI) - dans sa teneur avant

la modification intervenue au 1er janvier 2003, applicable en

l'espèce dès lors que les faits qui fondent le présent litige sont antérieurs à

la novelle (ATF 127 V 467) - prévoit que l'autorité cantonale compétente y

renoncera, sur demande et en tout ou partie, à la double condition que le

bénéficiaire ait été de bonne foi en acceptant ces prestations et que leur

restitution entraîne pour lui des rigueurs particulières. Ces

deux conditions étant cumulatives (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, n°40 ad art. 95 LACI), l'autorité intimée se

borne à dénier la bonne foi de l'assurée.

S'agissant de la notion de bonne foi, la

jurisprudence développée à propos de l'art. 47 LAVS doit trouver application,

par analogie, en matière d'assurance-chômage. Ainsi, l'ignorance par l'assuré

du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre

qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations

ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais

encore d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi est exclue si le

versement de la prestation indue a pour origine le comportement intentionnel ou

la négligence grave de la personne tenue à restitution, c'est-à-dire si, lors

de l'avis ou de la clarification des circonstances, des faits ont été tus ou des

indications inexactes ont été données, intentionnellement ou à la suite d'une

négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de l'avis, de la

clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors de

l'acceptation de prestations injustifiées, n'a pas voué le minimum de soins que

l'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa

formation. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte

ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation

d'annoncer ou de renseigner (Tribunal fédéral des assurances, arrêt du 23

janvier 2002 dans la cause C 110/01, et les références citées; ATF 112 V 103;

DTA 2002 n° 38 p. 258).

2.

En l'espèce, pour exclure la bonne foi, le

Service de l'emploi invoque la négligence grave de l'assurée, à laquelle il

reproche en substance d'avoir accepté le versement des indemnités litigieuses alors

même que son intention était moins de rechercher du travail que de se consacrer

à la mise en place d'une activité indépendante, ce qu'il déduit d'une part du

fait de ne pas avoir spontanément annoncé l'inscription de la Sàrl au registre

du commerce au conseiller ORP, d'autre part de recherches d'emploi

insuffisantes pour les mois de septembre à décembre 2002. Le comportement

fautif aurait été, en définitive, celui d'accepter les prestations en se

sachant dans la situation de ne pouvoir accepter une proposition de travail d'une

durée propre à intéresser un employeur potentiel.

La bonne foi ne devant être examinée que

relativement à la période durant laquelle les indemnités sujettes à restitution

ont été perçues (ATF du 9 avril 2003 dans la cause C 121/02), soit en

l'occurrence les mois d'août et de septembre 2002, l'autorité intimée ne

pouvait se fonder sur des faits postérieurs, tels que les recherches d'emploi

effectuées pour les mois d'octobre à décembre 2002, ou l'inaptitude au

placement, constatée a posteriori. Il s'agit bien plutôt de se borner à

examiner si le versement de l'indu a eu pour origine un comportement

intentionnel ou une grave négligence, respectivement si, lors de l'acceptation

des indemnités, l'assurée a tu certains faits ou donné de fausses indications,

intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave.

Le comportement dolosif de l'assurée - soit la

conscience et la volonté de tromper l'autorité afin d'obtenir indûment

l'indemnité - ne saurait être retenu, compte tenu de l'attitude transparente de

l'intéressée. Force est en effet de constater que celle-ci a d'entrée - soit

lors du rendez-vous d'inscription du 13 août 2002 - manifesté l'intention de

travailler au plus vite, sinon comme salariée, comme indépendante en créant sa

propre entreprise de dessin technique, et a requis et obtenu de l'ORP de

pouvoir suivre un cours de perfectionnement à cette fin. Lors de l'entretien de

contrôle du 11 septembre suivant, elle fit ensuite part de sa volonté de créer

une société qui puisse l'employer au cas où elle ne trouverait pas de travail.

Les recherches de travail du mois d'août remises alors à son conseiller

rendaient compte du contact pris avec un notaire et une fiduciaire afin de

créer cette société. Enfin, à sa demande, elle fut renseignée au sujet des

mesures d'encouragement à une activité indépendante auxquelles elle pouvait,

selon l'autorité, le cas échéant prétendre.

Certes, sur le plan de la négligence dont elle

aurait fait preuve, l'assurée ne disconvient pas de ne pas avoir spontanément

informé l'ORP de l'inscription de sa société au registre du commerce, fait dont

elle fut informée par son notaire dans les jours qui suivirent l'entretien du

11.

septembre 2002. Pareille violation de l'obligation d'aviser l'autorité ne

saurait toutefois relever d'une négligence grave, mais seulement légère. En

effet, l'autorité intimée n'allègue ni ne démontre que l'intéressée aurait

recherché ou obtenu des mandats suite à la création de sa Sàrl, dont la

constitution ne s'est accompagnée de la mise en place d'aucune infrastructure

particulière. Ainsi, rien ne contredit la recourante lorsqu'elle soutient s'être

bornée, avec l'aval de l'autorité, à se consacrer à la seule mise en place

d'une structure propre le cas échéant à l'employer. Autorisée à suivre une

formation tout en se soumettant à ses obligations de contrôle à l'égard de

l'ORP, ce qu'elle fit, l'assurée n'a donc pas dépassé le stade de l'étude des

possibilités d'exercer une activité indépendante, son comportement restant

ainsi conciliable, selon la jurisprudence, avec l'obligation de tout

entreprendre pour réduire le dommage causé à l'assurance (DTA 1993-1994 n° 30

p. 212). Dans ces circonstances, du fait de ne pas avoir informé l'ORP de

l'inscription au registre du commerce d'une société sans activité effective, il

n'y avait pas à inférer un comportement fautif propre à dénier la bonne foi de

l'assurée. Un tel comportement ne pouvait pas davantage être déduit des

recherches d'emploi effectuées pour les deux mois concernés: d'une part, les

recherches du mois d'août 2002, principalement axées sur la création d'un

bureau technique, ont été tenues pour suffisantes par lettre de l'ORP du 22

novembre suivant; d'autre part, en retenant pour le mois de septembre 2002

quatre offres d'emploi qualitativement suffisantes, l'autorité devait également

prendre en compte le temps que l'intéressée avait été autorisée à consacrer à

l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante.

3.

De ce qui précède, l'on conclut que

l'autorité intimée retient à tort que l'assurée n'a pas voué, durant les deux

mois en cause, le soin que l'on pouvait attendre d'elle lors de l'avis ou de la

clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser, ou encore de

l'acceptation des prestations injustifiées. Mal fondée, la décision déniant sa

bonne foi doit être annulée en conséquence et la cause renvoyée à l'autorité de

décision pour instruire et trancher la question de la réalisation de la seconde

condition donnant droit à la remise, au sens de l'art. 95 al. 2 LACI, question des

rigueurs particulières que le tribunal de céans ne saurait trancher sans priver

l'assurée du bénéfice de la double instance (Tribunal administratif, arrêt PS

2003/0109 du 17 mars 2004, consid. 4).

Ayant conclu à l'octroi de la remise sollicitée, la

recourante n'obtient, formellement, que partiellement gain de cause. Il se justifie

cependant de lui allouer de pleins dépens, dès lors que la seule question

faisant l'objet du présent litige est tranchée en sa faveur (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision rendue le 2 novembre 2004

par le Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage,

est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau.

III.

Le Service de l'emploi versera à A.________

la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

Lausanne, le 2 février 2005/san

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.