PS.2004.0284

TA - PS.2004.0284 - 2005-03-11 - X c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse de chômage de la CVCI, Office régional de placement de Lausanne

11 mars 2005Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________ a travaillé durant

plusieurs années en qualité de directeur général de la société B.________ et C.________

AG. Son contrat de travail a été résilié le 12 juin 2002 pour le 31

décembre 2002 et son salaire versé jusqu'au 31 octobre 2002. A.________ a

sollicité des indemnités journalières de l'assurance-chômage dès le 1er novembre

2002, en indiquant qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps.

Dès le 1er janvier 2003, A.________

a repris un mandat d'administrateur au sein de la société D.________ SA qu'il

détenait auparavant. Il indique avoir perçu une rémunération annuelle de 12'000

francs pour ce mandat. Dès le mois de mars 2003, A.________ est devenu

également président du Conseil d'administration de la société E.________ SA, ayant

son siège à 2********, qui est active dans le domaine de l'hôtellerie. Il a

perçu pour ce mandat une rémunération mensuelle de 1'500 fr. Dès le 16 mars

2003, il a également été engagé, en qualité de salarié, comme responsable de la

coordination marketing de E.________ SA, cette société lui versant depuis cette

date un salaire mensuel global de 3'350 fr. D'octobre à décembre 2003, A.________

a également obtenu un mandat de la société "F.________SA" avec une

rémunération mensuelle de 2'000 francs.

A.________ est administrateur et

vice-président de la société G.________SA (ci-après : G.________ SA), depuis sa

création le 30 mars 2001. Cette société a apparemment été constituée en vue de

créer une école hôtelière en Suisse, plus particulièrement à 2********. Dès le

mois de janvier 2003, A.________ a effectué diverses démarches, notamment auprès

de la municipalité de 2********, en relation avec la création de cette école.

En date du 5 février 2003, l'Office

régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP) a assigné A.________ à

offrir ses services pour un poste de maître d’enseignement professionnel auprès

de l'école hôtelière de Genève. Ce dernier a refusé de postuler au motif qu’il

n’avait pas de formation pédagogique et qu’il était en train d’effectuer des

démarches en vue de l’implantation de l'école hôtelière à 2********. En raison

de son refus d’offrir ses services, l’ORP l’a suspendu pour 31 jours dans

l’exercice de son droit à l’indemnité, décision qui a été confirmée sur recours

par le Service de l’emploi.

Par décision du 28 avril 2003, la

Caisse de chômage CVCI (ci-après : la Caisse) a nié le droit de l’intéressé à

l’indemnité de chômage depuis le 1er novembre 2002 en appliquant par

analogie l’article 31 alinéa 3 lettre c de la Loi fédérale sur l’assurance

chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). La Caisse

estimait que A.________ avait une position semblable à celle d’un employeur

dans la société qui l’avait licencié. A.________ a formé un recours contre

cette décision auprès du Service de l’emploi, qui l’a admis en date du 10

décembre 2003.

En date du 10 avril 2003, A.________ a

déposé une demande de soutien à l’activité indépendante (SAI) en relation avec

son projet d’ouverture d’école hôtelière à 2********. Par la suite, ce projet a

été abandonné et il n’a par conséquent pas été donné suite à cette demande.

En date du 25 février 2004, A.________

a demandé à l’ORP que son dossier soit classé avec effet au 31 décembre 2003.

En date du 12 janvier 2004, la Caisse

a demandé à l’ORP, en application de l’article 81 alinéa 2 LACI, d’examiner

l’aptitude au placement de A.________ depuis le 1er novembre 2002. En

date du 18 mars 2004, l’ORP a soumis à A.________ une série de questions en

vue de statuer sur son aptitude au placement. On reproduit ci-après ces

questions et les réponses apportées par le recourant :

"(…)

G.________ SA

Question

Pour quelle raison avez-vous sollicité de la

part de notre Office une demande d’encouragement à l’activité indépendante

(EAI), aux fins de créer, dans le cadre de votre engagement dans la société G.________

SA, une école hôtelière à 2******** ? En effet, dite mesure EAI ne

consiste pas en un appui au développement de sociétés déjà existantes, mais à

soutenir des demandeurs d’emploi présentant un projet ou une esquisse de projet

de création de société. Or, vous occupez la position d’administrateur et de

vice-président de cette société, avec mode de signatures collectives à deux, et

ce, depuis sa création en mars 2001.

Réponse

Sur proposition de M. H.________(ORP), j’ai

fait cette demande qui n’a d’ailleurs pas été suivie de ma part, car M. G.________

n’a pas accepté cette solution à 2********.

En cas de réalisation de cette école, j’aurais

eu la possibilité de m’occuper en tant que directeur administratif de la

transformation de l’un ou des deux bâtiments (3********+ 4********) ainsi que

de superviser par la suite l’école.

Question

Etes-vous actionnaire de la société G.________

SA, le cas échéant, à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du

registre des actions) ?

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société G.________

SA.

Question

Quel est votre cahier des charges détaillé de

vos fonctions et activités dans la société G.________ SA (veuillez joindre une

copie dudit cahier) ?

Réponse

Nous n’avons pas établi de cahier des charges,

car mes fonctions sont réduites à celles de conseiller d’administration. En cas

d’activités de cette société en Suisse, un cahier des charges sera établi. Je

me suis tenu à disposition de la société pour les contacts avec l’organe de

révision et la comptabilité.

Question

A quand remonte vos premières démarches liées à

l’ouverture d’une école hôtelière à 2******** ? En quoi consistent-t-elles

exactement et où en sont-elles à ce jour ? Veuillez également indiquer le

temps que vous y avez consacré depuis le 1er novembre 2002.

Réponse

Mes démarches tendaient à essayer d’amener à 2********

une école hôtelière afin de garder les places de travail, et de réaménager les

deux bâtiments susmentionnés sachant que la société I.________installée au 4********

allait faire faillite.

Les démarches ont été faites avec l’accord et

le soutien de la Municipalité de 2******** ainsi que des propriétaires des

immeubles, c.à.d. J.________ SA.

En raison de mes fonctions à 2******** (E.________

SA), ces démarches ont été facilitées et je n’ai eu que quelques entretiens à 2********

et à Poznan.

Question

Que signifie exactement la mention

« ouverture école hôtelière à 2******** » portée par vos soins sur

votre document de recherche d’emplois du mois de janvier 2003 ?

Réponse

La création de cette école m’aurait donné la

possibilité d’avoir un poste à plein temps ou à 80 %.

Question

Sur votre document de preuves de recherches

d’emploi du mois de février 2003 vous avez porté l’annotation suivante :

« présentation des locaux à Dr. G.________ pour Ec. Hôtelière ».

Veuillez nous donner des précisions sur ces locaux (location de nouveaux

locaux, reprise de locaux existants, etc.).

Réponse

Les bâtiments en question sont le 3********et

le 4********, tous deux existants et vides.

Question

Quelle rémunération percevez-vous de vos activités

pour le compte de la société G.________ SA (justificatifs).

Réponse

La rémunération est de Fr. 5'000.- / y compris

frais divers.

E.________ SA

Question

Veuillez nous transmettre une copie du contrat

vous liant à cette société.

Réponse

Le contrat est déjà en votre possession.

Question

Etes-vous actionnaire de la société E.________

SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du Registre

des actions).

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société.

D.________ SA

Question

Veuillez nous transmettre une copie du contrat vous

liant à cette société.

Réponse

Je suis au Conseil d’administration avec un

honoraire de Fr. 12'000.- / y compris frais pour un travail de six jours au

minimum.

Question

Etes-vous actionnaire de la société D.________

SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du

registre des actions) ?

Réponse

Je ne suis pas actionnaire de la société.

K.________ SA

Question

Il ressort de votre dossier que vous n’avez

plus de lien avec cette société ; or, vous occupez toujours un logement à B.________

de Lausanne, sis à 5********, établissement géré par dite société. Comment

expliquez-vous ceci ?

Réponse

Je n’ai plus de lien avec cette société depuis

octobre 2002. Je n’ai pas de logement à l’hôtel et j’ai seulement gardé

l’adresse. M. H.________était au courant de cet état de fait.

Question

Etes-vous actionnaire de la société K.________

SA, le cas échéant à hauteur de quel montant (veuillez joindre une copie du

registre des actions) ?

Réponse

Je détiens trois actions à Fr. 500.- (nominal)

de cette société.

Question

Les documents « preuves de recherches

personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » concernant la

période de novembre 2002 à décembre 2003, que vous avez remis à votre conseiller

ne font mention de quasiment aucune réelle offre de service. Vous y mentionnez

par contre régulièrement vos activités pour les sociétés E.________ SA et D.________

SA; diverses démarches relatives à votre projet d’ouverture d’une école

hôtelière à 2********, des séjours à Poznan et Beyrouth, des vacances; des

périodes de cours d’informatique ; etc. Comment expliquez-vous le fait que

vous ne proposez pas vos services à des employeurs potentiels, que cela soit

par offres spontanées ou en réponse à des annonces publiées dans la presse ou

sur Internet ?

Réponse

Je pense que, pour une situation comme la

mienne, il est préférable d’avoir de bons contacts avec ses relations et

connaissances afin de trouver un ou des emplois.

La meilleure preuve est que j’ai demandé

personnellement de sortir du chômage à fin 2003.

Question

Au vu de ce qui précède, quelle est votre

disposition (volonté) et votre disponibilité (possibilité) à l’exercice d’une

activité salariée à plein temps ?

Réponse

Voir réponse précédente.

Question

Quels sont vos objectifs professionnels ?

Réponse

Voir réponse à la question précédente.

(…)"

Dans une décision du 17 mai 2004,

l’ORP a constaté que A.________ n’était pas apte au placement à compter du 1er

novembre 2002 et qu’il n’avait en conséquence pas droit aux indemnités

journalières à compter de cette date. Cette décision a été confirmée sur

recours par une décision du Service de l’emploi du 5 novembre 2004.

A.________ s’est pourvu contre cette

décision auprès du Tribunal administratif le 7 décembre 2004. Le Service

de l’emploi a déposé sa réponse le 7 janvier 2005 en concluant au

rejet du recours. La Caisse a déposé son dossier le 10 janvier 2005 en

s’en remettant à justice. L’ORP a déposé son dossier le 12 janvier 2005

en concluant au maintien de la décision attaquée. A la requête du magistrat

instructeur, l’ORP a transmis le 14 janvier 2005 les procès-verbaux des

entretiens entre M. A.________ et son conseiller ORP.

Considérants

1.

a) L’assuré n’a droit à l’indemnité

de chômage que s’il est apte au placement (article 8 alinéas 1 let. f LACI). Est

réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail

convenable et est en mesure et en droit de le faire (article 15 alinéas 1 LACI).

L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de

travail, d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus

précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en

soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part, la disposition

à accepter un travail convenable au sens de l’article 16 LACI, ce qui implique

non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi

une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un

emploi et quand au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a,

123.

V 216 consid. 3, arrêt TFA non publié du 16 avril 2003 dans la cause

C.166/02). Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas

l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce

qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative

indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou

qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité

normalement exigée. L’aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec

beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou

de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer

une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine.

Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu’une

trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine

la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références ;

DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2 ; arrêt TA non publié du 2 avril 2003

précité). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l’assuré qui entend, quelles

que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et

exercée à temps partiel) qu’il a prise durant une période de contrôle ne peut

être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s’il n’a pas la volonté de

retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d’indemnisation suppose en

effet l’exigence d’aptitude au placement de l’intéressé. Cette exigence est

cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l’assuré doit être

disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au

profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait

assigné par l’administration (arrêt TFA non publié du 15 mai 1997 dans la cause

C.67/96 ; arrêt non publié du 2 avril 2003 précité).

b) En l’espèce, le recourant ne

conteste pas que, plutôt que d'effectuer des offres d'emploi au sens où on

l'entend usuellement, il a privilégié le développement de contacts afin

d’obtenir des mandats, plus particulièrement d’administrateur, de même qu’il ne

conteste pas s’être investi dès le début de l’année 2003 en vue de permettre la

création d’une école hôtelière à 2********. C’est notamment pour cette raison

qu’il a refusé de postuler pour un emploi d’enseignant à l’école hôtelière de

Genève. A cette occasion, le recourant a clairement indiqué qu’il privilégiait

la mise en place de ce projet de création d’école hôtelière et qu’il jugeait

inopportun d'interrompre ou d'hypothéquer la suite de ses démarches pour

prendre un emploi salarié. On se trouve ainsi dans l’hypothèse où un assuré exerce

plusieurs activités à temps partiel, qu’il n’est pas disposé à abandonner pour

une activité salariée à plein temps qui pourrait lui être proposée, quand bien

même il s’agirait d’un emploi réputé convenable. Dans le cas du recourant,

cette option s’est notamment concrétisée par le fait qu’il n’a pratiquement pas

effectué d’offres d’emploi durant les treize mois durant lesquels il a touché

les indemnités de chômage, les formulaires « preuves de recherches

personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » mentionnant ainsi

presque exclusivement les activités effectuées dans le cadre de ses différents

mandats d’administrateur ainsi que ses démarches pour la création de l’école

hôtelière.

Vu ce qui précède, il est établi que

le recourant n'était pas disposé à abandonner aussi rapidement que possible ses

activités exercées à temps partiel et indemnisées en gain intermédiaire au

profit d'un emploi convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné

par l'administration. Partant, c’est à juste titre que l’ORP, puis le Service

de l’emploi, ont considéré que ce dernier ne pouvait pas être considéré comme

apte au placement.

2.

Dans son pourvoi, le recourant

s’étonne que l’ORP l’ait interpellé au sujet de son aptitude au placement le 18

mars 2004 alors qu’il avait demandé que son dossier soit classé à la fin de

l’année 2003 et qu’il ne touchait plus de prestations chômage depuis le début

de l’année 2004.

Contrairement à l’article 85 alinéa 1

lettre e LACI, qui commande à l’ORP de statuer sur les conditions du droit à

l’indemnité lorsque la Caisse l’interpelle en cas de doute en vertu de

l’article 81 alinéa 2 LACI, l’article 85 alinéa 1 lettre d se borne à prévoir

que l’ORP vérifie si, au nombre des conditions cumulatives posées pour la

reconnaissance du droit à l’indemnité (art. 8 LACI), se trouve réalisée celle

de l’aptitude des chômeurs à être placés (art. 15 LACI), sans que le moment où

les modalités de ce contrôle soient précisées. S’il est ainsi souhaitable qu’un

tel contrôle intervienne avant l’indemnisation de l’assuré il peut – et doit –

intervenir en tout temps, sur interpellation ou avec l’aval de la Caisse,

lorsqu’il apparaît que les conditions légales de l’aptitude ne sont pas ou plus

remplies. Ce n’est qu’alors que l’ORP notifiera ce qu’il y a lieu de considérer

comme une décision formelle sur l’aptitude au placement, sujette à recours (v.

arrêt TA PS 2001/00126 du 26 novembre 2002 ; Gerhards, Kommentar, zum

AVIG, ad art. 85, en particulier chiffre 23 p. 732).

Vu ce qui précède, le recourant ne

saurait tirer argument du fait que, sur demande de la Caisse, la question de

son aptitude au placement a été examinée à un moment où son dossier avait déjà

été classé et où il ne percevait plus d’indemnité de chômage.

3.

Reste à examiner l’argument principal

invoqué par le recourant dans son pourvoi, à savoir le fait que toutes ses

démarches effectuées depuis le mois de novembre 2002 auraient été

systématiquement discutées avec son conseiller ORP et acceptées par ce dernier.

En soulevant ce moyen, le recourant invoque implicitement une violation du

principe de la bonne foi.

a) Ancré à l'art 9 Cst et

valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi

exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de

manière loyale: en particulier, l'administration doit s'abstenir de tout

comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun

avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF

124.

II 265 consid. 2a p. 269/270). A certaines conditions, le citoyen peut

ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances

qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placées

dans celles-ci (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125). De la même façon, le

droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence,

simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez

l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF 126 II 377, consid. 3a

p. 387 et les références; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984,

vol I p. 390 s). Entre autres conditions toutefois, l'administration doit être

intervenue à l'égard de l'administré dans une situation concrète (ATF 125 I 267

consid. 4c p. 274) et celui-ci doit avoir pris, en se fondant sur les promesses

ou le comportement de l'administration, des dispositions qu'il ne saurait

modifier sans subir de préjudice (ATF 121 V 65 consid. 2a p. 66/67).

b) En l'espèce, on peut comprendre que

le conseiller du recourant ait encouragé ce dernier à solliciter des mandats dans

son domaine d’activité et à nouer un maximum de contacts. De même, on peut

comprendre que son conseiller l'ait soutenu dans ses démarches relatives à la

création d'une école hôtelière dès lors que celle-ci était susceptible de lui

procurer un emploi intéressant. Ceci n’impliquait toutefois pas que le

recourant ne soit pas soumis aux exigences de la LACI relatives à l’aptitude au

placement, consistant notamment à ce qu’il demeure en tout temps disponible

pour prendre un emploi salarié à plein temps, dès lors que celui-ci était

convenable. Or, rien n’indique que son conseiller lui aurait affirmé ou lui

aurait laissé entendre qu’il n’était pas ou plus soumis à ce type d’exigences.

Bien au contraire, on constate que le recourant a été sanctionné lorsqu’il a

refusé de postuler pour l’emploi d’enseignant à l’école hôtelière de Genève qui

lui avait été assigné. Celui-ci savait dès lors qu’il lui appartenait,

nonobstant ses différentes démarches, d’être à disposition pour prendre un

emploi si celui-ci se présentait. On relève au surplus qu’il résulte des

procès-verbaux d’entretiens avec son conseiller ORP que l’insuffisance de ses

recherches d’emploi a été évoquée à plusieurs reprises, les instructions du

Seco concernant les démarches à effectuer lui ayant notamment été remises lors

de l’entretien du 24 mars 2003.

Vu ce qui précède, le recourant ne

saurait se prévaloir d’un comportement de l’administration, et plus

particulièrement de son conseiller ORP, qui aurait été susceptible de l'induire

en erreur au sujet des exigences à remplir pour être considéré comme apte au

placement. Partant, il ne saurait invoquer une violation du principe de la

bonne foi.

4.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être rejeté, le présent arrêt étant néanmoins rendu sans frais (

art. 61 al. 1 let.a LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 5 novembre 2004

par le Service de l’emploi est confirmée.

III.

Il n’est pas prélevé d’émoluments.

jc/lm/Lausanne, le 11 mars 2005

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente

décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,

d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004

Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,

indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de

la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette

autre décision;

c) quels moyens

de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de

preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au

recours.

TA - PS.2004.0284 - 2005-03-11 - X c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse de chômage de la CVCI, Office régional de placement de Lausanne

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

123.

2.

3.

124.

4.

Dispositif