PS.2004.0294

TA - PS.2004.0294 - 2005-11-04 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée

4 novembre 2005Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

a) A. A.________ a été employé par la société X.________

Sàrl à partir du 1er décembre 2002. Il a été licencié avec effet au

30 décembre 2003 en raison d'une baisse du volume de travail. Sa lettre de

licenciement du 17 novembre 2003 était signée par son épouse, B. A.________.

Le 17 novembre 2003, A. A.________ a déposé une

demande d'indemnités de chômage et revendiqué des prestations de chômage à

partir du 1er décembre 2003. Il a indiqué sur sa demande que son

conjoint a une participation financière ou exerce une fonction dirigeante dans

l'entreprise. Il ressort de l'extrait du registre du commerce qu'il a remis le 17 décembre

2003 à la caisse que son épouse était à cette date associée-gérante de la

société et détentrice de la signature individuelle. En outre, les parts

sociales de la société étaient détenues par B. A.________ et les deux filles du

couple Candaux, à raison de 10'000 fr. chacune.

Après lui avoir versé des indemnités pour la période

courant du 1er décembre 2003 à fin février 2004, la Caisse cantonale

de chômage (ci-après : la caisse) a interrompu ses paiements pour les mois de

mars et avril 2004.

Le 7 avril 2004, Jeanette Candaux a demandé un

rendez-vous urgent à son notaire afin de liquider la société au plus vite. Le

rendez-vous fixé au 15 avril 2004 a été annulé le jour précédent par A. A.________

à la suite d'un entretien avec sa fiduciaire et un juriste du Centre patronal.

Par décision du 23 avril 2004, la caisse a constaté

que A. A.________ n’a pas droit à des indemnités dès le 1er décembre

2003, estimant que son épouse occupe une position dominante dans la société au

sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Par décision du 28 avril 2004, elle lui a réclamé

la restitution des indemnités déjà versées, soit 15'726 francs.

A. A.________ a formé opposition contre ces deux

décisions le 11 mai 2004 auprès de la caisse, Division technique et juridique,

opposition qu’il a complétée le 27 septembre 2004.

Par décision du 17 novembre 2004, la caisse,

Division technique et juridique, a rejeté son opposition.

C’est contre cette décision que A. A.________ a interjeté

le présent recours concluant en bref à l’annulation de la décision du 17

novembre 2004 et au renvoi de la cause pour nouvelle décision tendant au

versement d’indemnités dès le 1er mars 2004.

Le 9 décembre 2004, il a informé la caisse que X.________

Sàrl avait été dissoute par devant notaire le 30 septembre 2004. Il a requis

des indemnités chômage dès le 1er octobre suivant, qui lui ont été

versées.

Dans sa réponse du 19 janvier 2005, l’autorité

intimée a conclu au rejet du recours. L’ORP d’Orbe a produit son dossier sans

formuler d’observations.

Par courrier du 14 juillet 2005, les parties ont été

informées que l’instruction du recours avait été reprise par le juge Aleksandra

Favrod en remplacement du juge Alain Zumsteg.

Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans

la mesure utile.

Il a été statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui

fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influer

considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de

l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à

l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés

dans l'entreprise. Dans l'arrêt du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234,

le Tribunal fédéral des assurances a appliqué par analogie cette règle à

l'octroi de l'indemnité de chômage. Il s'agit en effet d'éviter que la

réglementation en matière de réduction de l'horaire de travail puisse être

éludée en choisissant de licencier provisoirement un travailleur en prévoyant

de le réengager ultérieurement plutôt que de réduire son horaire de travail. Il

faut également permettre un contrôle de la perte de travail de l'assuré, qui

est compromis si celui-ci peut exercer sur elle une influence en tant qu'il

jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 n° 22 p. 240).

Ce n'est pas uniquement un abus que cette jurisprudence vise à éviter mais

aussi le seul risque qu'il se produise (ATF non publié du 14 avril 2003 dans la

cause C 92/02). Un tel risque ne peut être considéré comme écarté que si

l'intéressé rompt définitivement tous liens avec son employeur (DTA 2003 n° 22

précité et les renvois) ou si, conservant un pouvoir de décision dans

l'entreprise de celui-ci, il prend un autre emploi et le conserve durant six

mois au moins (ATF non publié du 31 mars 2004 dans la cause C 171/03).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral

l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire

de travail s'étend également au droit à l'indemnité de chômage (arrêts du

Tribunal fédéral des assurances du 26 juillet 1999, C 123/99; du 7 décembre

2004, C 193/04 publié in DTA 2005 n° 9 p. 130 confirmant un arrêt du Tribunal

administratif du 16 août 2004 PS.2004.0093; PS.2004.0143 du 1er

septembre 2004 contre lequel un recours est pendant au Tribunal fédéral des

assurances; PS.2004.0200 du 28 janvier 2005; PS 2004.0168 du 16 juin 2005 contre

lequel un recours est pendant au TFA).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, les

conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils

subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi

longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de

réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la

réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage. La

jurisprudence entend sanctionner le risque de mise à contribution abusive de

l'assurance dans le cadre de l'indemnité de chômage, comme dans le cas des

indemnités en cas d'insolvabilité (art. 51 al. 2 LACI, DTA 2003 no 11 p. 120),

et les indemnités en cas d'intempéries (art. 42 al. 3 LACI).

Ainsi, le conjoint de l'employeur qui a procédé au

licenciement et les conjoints des personnes influençant les décisions de

l'employeur qui a procédé au licenciement n'ont pas droit à l'indemnité de

chômage tant que ces dernières personnes occupent une fonction dirigeante au

sein de l'entreprise, même s'il s'agit d'une raison individuelle (Boris Rubin,

Assurance chômage, 2005, n° 3.3.3.3, p. 89; Regina Jäggi, Eingeschränkter

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch

analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9).

Le Tribunal administratif a récemment affirmé que la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ne le convainquait pas au

regard du principe de la légalité, considérant également qu'il n'était pas

satisfaisant de permettre l'assimilation du risque d'abus de droit à l'abus de

droit lui-même (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005). Mais, il a retenu que le

Tribunal administratif était lié par la jurisprudence maintenant bien établie

du Tribunal fédéral des assurances. En conséquence, il y a lieu de constater

que l'épouse du recourant exerçait une position dominante dans la société et

qu'il n'a ainsi pas droit à des indemnités à partir du 1er décembre

2003.

2.

Le recourant allègue que la caisse connaissait dès le

dépôt de sa demande d'indemnité la position dominante de sa femme dans la

société X.________ Sàrl puisqu'il l'avait mentionnée dans le formule idoine et

qu'il a produit un extrait du Registre et qu’en vertu du principe de la

confiance, elle ne peut pas reconsidérer sa décision.

L'art. 95 al. 1er LACI renvoie à l'art.

25.

LPGA qui dispose que les prestations indûment touchées doivent être

restituées.

L'art. 25 al. 2 LPGA dispose:

"Le droit de demander la restitution s'éteint un an

après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au

plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un

acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription

plus long, celui-ci est déterminant".

In casu, le délai d'une année a été respecté dès

lors que la caisse a demandé la restitution des indemnités le 25 avril 2004.

L'art. 53 LPGA a concrétisé la jurisprudence

relative à l'ancien art. 95 al. 1 de la LACI. Selon cet article :

Les décisions et les décisions sur opposition formellement

passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre

subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de

preuves qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1er).

L'assureur peut revenir sur les décisions sur opposition formellement passées

en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification

revêt une importance notable (al.2). Jusqu'à l'envoi de son préavis à

l'autorité de recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une

décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (al. 3).

En l'espèce, l'hypothèse de l'art. 53 al. 2 LPGA est

réalisée, dans la mesure où la caisse n'a pas pris en compte le fait que

l'épouse du recourant exerçait une fonction dirigeante au moment de la décision

d'indemnisation (Rubin, op cit. n° 11.3.3.1 p. 512). En effet, l'assureur peut

revenir sur une décision en force lorsqu'elle est manifestement erronée et que

sa rectification revêt une importance notable. On est en présence d'un acte

sans nul doute erroné lorsque l'autorité de décision commet une erreur au

moment de statuer, que ce soit dans la constatation des faits ou dans

l'application du droit. Commet par exemple une erreur l'organe d'exécution qui

ne consulte pas le registre du commerce et, partant, ne remarque pas qu'une

personne à qui il verse des prestations n'y a pas droit en raison d'un motif

qui ressort de ce registre (Rubin, op cit., n° 11.3.4.1 p. 513, note 2271).

En l’espèce, la caisse n'a pas tenu compte de la

position de l'épouse du recourant dans l'entreprise, alors même que cette

information était en sa possession. Elle a commis une erreur manifeste, soit en

omettant ce fait, soit en ignorant les conséquences juridiques liées à

celui-ci. Le versement des indemnités était manifestement erroné et, au vu des

montants en jeu, la rectification est d'une importance notable. La bonne foi du

recourant, qui n'est pas contestée, n'y change rien, dès lors que la

reconsidération ne présupose pas la mauvaise foi de l'administré.

3.

Selon l'art. 27 LPGA, les assureurs et les organes

d'exécution des diverses assurances sociales, dans les limites de leur domaine

de compétence, sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs

droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d'être

conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont

compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent

faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).

Dans le domaine de l'assurance-chômage, ces

principes sont concrétisés à l'art. 19a OACI, également entré en vigueur le 1er

janvier 2003, en vertu duquel les organes d’exécution renseignent les assurés

sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et

leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1), les caisses renseignant, pour leur part, les assurés

sur leurs droits et obligations entrant dans leur domaine d’activité (al. 2).

On se réfère notamment aux arrêts PS 2005.0143 du 17 août 2005, PS 2005.0003 du

21.

avril 2005 et PS 2004.0130 du 20 décembre 2004 quant au contenu de ce devoir

d’information, lequel peut être compris comme une obligation générale et

permanente de renseigner indépendante de la formulation d'une demande par les

personnes intéressées (références citées). Dans

le domaine de l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à l'art. 19a

OACI, également entré en vigueur le 1er janvier 2003, en vertu

duquel les organes d’exécution renseignent les assurés sur leurs droits et

obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de

prévenir et d’abréger le chômage.

Le devoir d'information institué par l'art. 27 al. 1

LPGA porte sur les droits et devoirs des personnes concernées. Il doit leur

permettre d'accomplir les démarches qui s'imposent à eux (Kieser, op. cit. nos

7-9 ad art. 27, p. 317). Cette disposition peut être comprise comme une

obligation générale et permanente de renseigner indépendante de la formulation

d'une demande par les personnes intéressées. Elle sera notamment satisfaite par

le biais de brochures, fiches ou instructions (v. FF 1999 II/2 p. 4229). Quant

aux conseils prévus par l'art. 27 al. 2 LPGA, ils pourront être dispensés

oralement ou par écrit, l'assuré étant en droit d'exiger un compte-rendu écrit

de l'entretien (Kieser, n° 19 ad art. 27, p. 321). Les principes qui sont à

l'origine de cette disposition ont tout d'abord trait aux intérêts en jeu, car

il s'agit fréquemment de préserver l'existence matérielle d'individus après la

survenance du risque assuré. On peut également y voir la volonté de limiter le

phénomène de l'exclusion dont les composantes tiennent à la fois à l'ignorance

par l'assuré de ses droits et à la complexité croissante des formalités

administratives (Kieser, n° 7 ad art. 27, p. 317; Thomas Locher, Grundriss des

Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 430). Ainsi, le devoir d'informer

l'assuré lorsque celui-ci est manifestement incapable de comprendre seul la

loi, voire en ignore l'existence, ressortirait du principe de la confiance

(Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle et

Francfort s/Main 1991, § 524). Pour Raymond Spira (Du droit d'être renseigné et

conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales,

in SZS 2001, p. 524, spéc. p. 530-531), l'adaptation de la pratique ancienne à

l'entrée en vigueur de l'art. 27 LPGA aura pour effet de renverser la

présomption selon laquelle « nul n'est censé ignorer la loi ».

L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit un droit individuel à

être conseillé sur ses droits et devoirs. Constituant le pendant de

l'obligation générale de renseigner instituée par l'art. 27 al. 1 LPGA, il doit

permettre à l'assuré d'obtenir des réponses précises aux questions concernant

sa situation particulière. Outre les cas où le devoir de conseil est

expressément prévu par la loi (v. art. 21 al. 4, 23 al. 3, 43 al. 3 LPGA), son

application peut s'étendre à différentes situations. Il s'agit par exemple de

faire en sorte que l'assuré puisse avoir connaissance d'une diminution ou d'une

suppression de ses prestations. Il devrait également être rendu attentif au

fait que les prestations pourraient être frappées par la prescription (SVR 1999

ALV n° 6). Dans le cadre d'une procédure portant sur le retrait de prestations,

l'assureur pourrait encore être amené à rendre le recourant attentif au fait

qu'il continue à devoir satisfaire aux prescriptions de contrôle, de façon à ce

qu'il ne soit pas forclos en cas de succès du recours. De manière générale, le

devoir de conseiller peut porter sur la possibilité de solliciter une décision,

de la contester, de réclamer le versement d'une provision ou une prolongation

de délai (sur ces questions, v. Kieser, op. cit., nos 13-17 ad art. 27, pp.

319-320).

cc) Dans trois arrêts récents, le Tribunal

administratif a du reste opposé la portée de la disposition précitée aux

organes cantonaux de l’assurance-chômage. Il l’a fait dans un arrêt PS

2005.0003

du 21 avril 2005, en estimant que l’assuré, qui avait annoncé à

l’office régional de placement qu’il allait effectuer un stage, n’avait pas été

utilement conseillé sur son droit à l’indemnité de chômage compensatoire durant

ce stage, ce avant qu’il ne prenne des mesures irréversibles et préjudiciables

à ses intérêts. Dans un arrêt PS 2005.0087 du 25 juillet 2005, il a admis la

restitution à l’assuré du délai de trois mois de l’art. 20 al. 3 LACI, en

rappelant à la caisse de chômage son obligation d’informer celui-ci de la

péremption de son droit s’il ne produit pas tous les documents nécessaires en

temps utile. Dans l'arrêt PS. 2005.0143 du 17 août 2005, il a considéré que le

recourant n'avait pas été dûment informé des conséquences d'un séjour à

l'étranger sur son droit à l'indemnité.

Le recourant soutient que le renseignement erroné

relatif à son droit à l'indemnité l'a empêché de prendre les dispositions

utiles, notamment la mise en liquidation immédiate de la société ou le report

de sa demande d'indemnités et la recherche d'un financement urgent, et qu'il a

entraîné un dommage équivalent au montant de l'indemnité chômage perçue. Certes,

la caisse a commis une erreur manifeste en versant des indemnités au recourant.

Toutefois, autre est la question de savoir si elle était tenue de donner des

conseils au recourant relatifs à la situation économique de l'entreprise dont

son épouse est associée gérante et au sein de laquelle il était employé. Or,

l'obligation de renseignement n'implique pas de procéder à l'analyse financière

de l'employeur de l'assuré et de donner des conseils relatifs à la survie

commerciale de l'employeur. En outre, il ressort de l'état de fait que le

recourant exerçait vraisemblablement une fonction dirigeante dans l'entreprise,

ce qui exclut le droit à des indemnités. Enfin, c'est à la suite d'un entretien

avec sa fiduciaire et un juriste du Centre patronal qu'il a annulé la séance

prévue le 15 avril 2004 chez le notaire destinée à liquider la société, soit à

un moment où la caisse ne lui versait plus d'indemnités. On ne saurait ainsi

retenir que l'erreur de la caisse a engendré un dommage, dont la quotité n'est

au demeurant pas non plus établie.

On notera encore que le recourant a bénéficié

d'indemnités chômage depuis le 1er octobre 2004, soit le jour

suivant la liquidation de la société par devant notaire. Aucun élément du

dossier ne permet d'établir, même au degré de la vraisemblance, que

l'entreprise n'a plus eu d'activité jusque-là. On ne saurait en conséquence

considérer, en l'état du dossier, que le recourant à droit à des indemnités

avant le 1er octobre 2004.

4.

Le recourant fait encore valoir qu’il se trouve dans une

situation difficile au sens de l’art. 25 LPGA.

La question de la remise de l'obligation de

restituer les montants indûment versés est régie par les articles 2 à 5 OPGA.

En vertu de l'art. 3 al. 3 OPGA, l'assureur décide dans sa décision de renoncer

à la restitution lorsqu'il est manifeste que les conditions d'une remise sont

réunies. L'art. 4 al. 2 OPGA dispose qu'est déterminant, pour apprécier s'il y

a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est

exécutoire. L'art. 4 al. 4 OPGA précise encore que la demande de remise doit

être présentée par écrit et qu'elle doit être motivée, accompagnée des pièces

nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de

la décision de restitution.

En l'espèce, il n'est pas manifeste que les

conditions d'une remise totale ou partielle soient réalisées et que le

recourant serait dans une situation difficile s'il devait restituer les

indemnités perçues à tort. Cette question est prématurée au niveau de la

décision de restitution. Elle doit au demeurant encore être instruite. Il

appartiendra donc au recourant de saisir l'autorité compétente lorsque la présente

cause aura fait l'objet d'un jugement définitif et exécutoire.

5.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la

décision entreprise confirmée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition rendue le 17 novembre 2004 par

la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

jc/Lausanne, le 4 novembre 2005

présidente :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.