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Décision

PS.2004.0295

TA - PS.2004.0295 - 2005-08-15 - X. c/Caisse de chômage COMEDIA

15 août 2005Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.________ a travaillé durant plusieurs années au service

d'une imprimerie, en qualité de compositeur-typographe. En raison de

difficultés économiques, l'employeur a résilié son contrat de travail pour le

30 avril 1996.

A.________ a bénéficié d'un délai-cadre

d'indemnisation courant du 1er mai 1996 au 30 avril 1998. Son gain

assuré a été arrêté à 5'809 fr., montant qui tenait compte du 13ème

salaire. Les décomptes d'indemnités ont été établis sur cette base.

Le 3 mai 1996, A.________ a débuté une nouvelle

activité professionnelle pour une durée indéterminée. Son salaire horaire brut

se montait à 30 fr. de l'heure. A cela s'ajoutait une indemnité de vacances de

10,64% du salaire réalisé. Son taux d'activité variait selon les mois. Les

revenus réalisés dans le cadre de cet emploi ont été annoncés à la caisse, qui

lui a versé des indemnités compensatoires.

Le 22 septembre 1998, A.________ a été désinscrit de

la banque de données PLASTA.

B.

Le 30 mars 1998, l'Office fédéral du développement

économique et de l'emploi (ci-après: OFDE) a adressé à la caisse un rapport de

révision dans lequel il est fait état d'un montant de 17'339 fr. 20, dont le

versement en faveur de l'assuré n'avait pu être justifié. Le 20 mai 1998,

l'OFDE a adressé à la caisse une décision sur révision dans laquelle elle

invitait cette dernière à exiger de son assuré le remboursement de la somme

brute de 17'339 fr. 20, correspondant aux prestations perçues de manière indue.

Le 7 juillet 1998, la caisse a réclamé à A.________

un montant de 15'874 fr. 50 correspondant aux prestations nettes qui lui

avaient été versées à tort.

Par décision du 20 juin 2002, le Service de l'emploi

a rejeté le recours déposé par A.________ à l'encontre de cette décision.

C.

Par arrêt du 6 décembre 2002, le Tribunal administratif a

partiellement admis le recours déposé par A.________ et renvoyé le dossier de

la cause au Service de l'emploi pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

Le tribunal a tout d'abord considéré que la caisse

était en droit de procéder à une révision de la situation du recourant. Puis, il

a confirmé la possibilité de procéder à une nouvelle calculation du gain

assuré, qui ne prendrait désormais plus en compte la part du 13ème

salaire. Il a retenu que cet élément de revenu n'était plus payé depuis

plusieurs années et que l'intéressé n'avait pas intenté d'action judiciaire

pour faire reconnaître ses prétentions. Le recours a dès lors été rejeté sur ce

point. Le tribunal a ensuite jugé que la reconsidération ne se justifiait pas

s'agissant d'erreurs dans la prise en compte des indemnités de vacances. En

effet, le changement de pratique sur lequel se fondait l'autorité était

intervenu postérieurement aux décomptes d'indemnités litigieux. Il a dès lors

admis le recours sur ce point. On notera encore que le considérant final de

l'arrêt mentionne que le dossier de la cause doit être renvoyé à la caisse pour

qu'il soit procédé à un nouveau calcul des montants à restituer.

N'ayant pas été entrepris, cet arrêt est entré en

force à l'échéance du délai de recours.

D.

Par décision du 22 juillet 2003, la caisse a ordonné le

remboursement par A.________ d'un montant net de 16'776 fr. 75 versé à tort. Elle

a confirmé que la part du 13ème salaire n'avait pas à être incluse

dans le gain assuré, de sorte que celui-ci devait se monter à 5'363 fr. pour la

période litigieuse. Elle a ensuite pris acte du fait que la reconsidération des

gains intermédiaires ne se justifiait plus et que ceux-ci devaient ainsi être

pris en compte en incluant l'indemnité de vacances.

Le 3 septembre 2004, la caisse a rejeté l'opposition

soulevée par A.________. Elle a confirmé que la portée de l'arrêt rendu par le

Tribunal administratif avait pour conséquence une augmentation de 2'628 fr. 20

du montant à restituer par l'assuré.

E.

Par acte du 29 septembre 2004, A.________a recouru auprès

du Service de l'emploi contre la décision sur opposition rendue par la caisse

en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation. Le recours a été

transmis au Tribunal administratif comme objet de sa compétence.

Dans ses déterminations du 12 janvier 2005, la caisse

a contesté le bien-fondé des moyens soulevés par le recourant, tout en s'en

remettant à justice quant à l'issue du recours. Elle a encore déposé un mémoire

complémentaire le 20 mars 2005.

Pour sa part, le recourant a complété ses moyens en

date du 13 juin 2005.

La caisse a également déposé une écriture

complémentaire le 27 juin 2005 dans laquelle elle déclare maintenir sa décision

sur opposition.

Considérants

1.

Bien que le recourant n'ait pas soulevé ce moyen, la

question déterminante porte sur le pouvoir de décision reconnu à l'autorité

intimée.

a) Dans le domaine du contentieux administratif,

l'autorité de recours peut modifier une décision à l'avantage ou au détriment

du recourant. Dans ce dernier cas, on parle de reformatio in pejus.

Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral des

assurances considérait qu'avant de procéder à une reformatio in pejus,

l'autorité saisie d'une opposition devait avertir l'assuré de son intention et

lui donner l'occasion de s'exprimer. Peu importe que cette obligation fût ou

non expressément prévue par la loi; elle résultait de toute manière de la

garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (ATF 118 V 182, cons. 2d). A

défaut d'une règle légale contraire (comme en droit fiscal), il était loisible

à l'assuré placé devant le risque d'une réformatio in pejus de la décision à

laquelle il avait fait opposition de retirer celle-ci afin d'obvier à la menace

d'une aggravation de sa situation (ATF 118 V 182 cons. 3; 116 V 167 cons. 3 où

la situation de l'administré était péjorée par rapport à une proposition de

règlement et non par rapport à une décision). Quelques années plus tard, le Tribunal

fédéral des assurances est allé plus loin en jugeant que l'assuré invité à

s'exprimer sur l'éventualité d'une réforme à son détriment devait également

être rendu attentif à la possibilité de retirer son opposition (ATF 122 V 166

cons. 2b et la jurisprudence citée).

Le 1er janvier 2003, sont entrées en

vigueur la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales

du 6 octobre 2000 (RS 830.1; ci-après: LPGA) ainsi que son ordonnance d'exécution

du 11 septembre 2002 (RS 830.11; ci-après: OPGA). L'art. 61 let. d LPGA

mentionne expressément l'obligation pour l'autorité qui envisage de réformer

une décision au détriment de l'administré de donner aux parties l'occasion de

se prononcer ou de retirer le recours. Cette disposition est toutefois

applicable aux seules procédures de recours devant les tribunaux cantonaux des

assurances (art. 61 al. 1; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich-Bâle-Genève 2003,

n° 4 ad art. 61, p. 600). S'agissant de la procédure d'opposition, l'art. 52

LPGA ne donne aucune indication sur les règles applicables en matière de

reformatio in pejus. Il semble toutefois clair que les principes arrêtés par la

jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du nouveau droit soient toujours

applicables (U. Kieser, op.cit., n° 23 ad art. 52, p. 527). Quoi qu'il en soit,

s'agissant de la procédure d'opposition, la règle a été cristallisée à l'art.

12.

OPGA, qui est ainsi libellé:

"L'assureur n'est pas lié par les conclusions de

l'opposant. Il peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment de

l'opposant.

Si l'assureur envisage de modifier la décision au détriment

de l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de retirer son

opposition."

Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal

administratif a déjà eu l'occasion de rappeler le caractère absolu de la règle

instituée par l'art. 12 OPGA. La caisse de chômage ayant modifié sa décision

initiale au détriment de l'assuré, sa décision sur opposition a été annulée (PS.2005.0028

du 27 juin 2005 cons. 1).

b) Par principe, les nouvelles règles de procédure

sont pleinement applicables à toutes les causes pendantes, dès le jour de leur

entrée en vigueur (P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1998, n° 2.5.2.3;

U. Kieser, op. cit., § 8 ad art. 82, p. 820), à moins que le nouveau droit ne

contienne des dispositions transitoires. Cette règle s'applique également aux

principes consacrés par l'art. 61 let. d LPGA (ATF C 259/03 du 13 février 2004;

ATF 129 V 115 cons. 2.2).

En l'espèce, l'arrêt du tribunal de céans, du 6

décembre 2002, est devenu exécutoire après l'entrée en vigueur tant de la LPGA

que de l'OPGA. En conséquence, si la caisse statuait à nouveau (en lieu et

place du Service de l'emploi auquel le dispositif de l'arrêt renvoyait le

dossier) ce ne pouvait être qu'en qualité d'autorité d'opposition (l'opposition

à la caisse a remplacé, avec la LPGA, le régime du recours au Service de

l'emploi). Il y a dès lors lieu d'appliquer l'art. 12 OPGA.

c) Dans sa décision du 7 juillet 1998, la caisse a

ordonné la restitution par le recourant d'un montant de 15'874 fr. 50

correspondant aux prestations de chômage qui lui avaient été versées à tort. A

la suite de l'arrêt rendu par le Tribunal administratif, la caisse a recalculé

le montant des indemnités qui lui étaient dues, en particulier le montant des

indemnités compensatoires sur la base de gains intermédiaires nouvellement

définis. Ceux-ci ont été établis en tenant compte des indemnités de vacances

conformément aux règles en vigueur à cette époque. Pour le surplus, le montant

du gain assuré demeurait constant, à 5'363 francs. Ces opérations l'on conduite

à ordonner la restitution de 16'776 francs 75, soit un montant supérieur à

celui qui avait été arrêté dans la décision initiale.

Il n'est dès lors pas douteux que la situation du

recourant a été aggravée par rapport à la demande de restitution initiale (du 7

juillet 1998). Au demeurant, la caisse l'a admis dans la décision litigieuse.

Elle n'a pourtant pas donné au recourant la possibilité de s'exprimer sur cette

question avant de rendre sa décision, alors même qu'elle revêtait la qualité

d'autorité d'opposition. Elle ne lui a pas non plus signalé la possibilité de

retirer son recours - opposition.

Dans ces conditions, force est de constater que la caisse

n'a pas respecté la règle posée par l'art. 12 OPGA. Ce manquement conduit à

l'annulation de sa décision du 3 septembre 2004, qui elle-même se substituait à

la décision du 22 juillet 2003 (U. Kieser, op. cit., n° 25 ad art. 52, p. 526).

Le dossier de la cause sera donc renvoyé à la caisse,

qui devra exposer au recourant, de la manière la plus claire possible, le

calcul auquel elle aboutit. Dans l'hypothèse où le montant à restituer serait

supérieur à celui qui a été arrêté initialement (Fr. 15'874,50), elle devra lui

laisser la possibilité de s'exprimer à ce sujet et, cas échéant, de retirer son

recours.

2.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du

recours. Le dossier de la cause sera transmis à la Caisse pour qu'elle procède

de manière conforme au droit d'être entendu du recourant.

Le présent arrêt peut être rendu sans frais (art. 61

let. a LPGA). Le recourant obtient gain de cause, sans toutefois que la

question de principe n'ait été examiné. Il peut dès lors prétendre à des dépens

réduits, qu'il y a lieu d'arrêter à 500 francs (art. 61 let. g LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition rendue par la caisse de chômage

Comedia le 3 septembre 2004 est annulée.

III.

Le dossier de la cause est renvoyé à la caisse de chômage

Comedia pour nouvelle instruction et, cas échéant, nouvelle décision dans le

sens des considérants.

IV.

L'arrêt est rendu sans frais.

V.

La caisse de chômage Comedia versera au recourant un

montant de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 août 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.