TA - PS.2005.0032 - 2005-11-16 - X. c/Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement d'Aigle-Pays d'Enhaut

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N° affaire:

PS.2005.0032

Autorité:, Date décision:

TA, 16.11.2005

Juge:

EB

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X. c/Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement d'Aigle-Pays d'Enhaut

LACI-11-4

OACI-9

Résumé contenant:

Les indemnités de vacances de l'enseignant rémunéré à l'heure doivent être réparties comme gain intermédiaire pendant la période de vacances qui suit la période scolaire en tenant compte de l'horaire de travail effectué avant les vacances.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Arrêt du 16 novembre 2005

Composition

M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M.

Antoine Thélin, assesseurs.

recourante

A.________, à 1********

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage,

Division technique et juridique, à Lausanne

autorité concernée

Office régional de placement

d'Aigle-Pays d'Enhaut, à

Aigle

Objet

Indemnité de chômage

Recours A.________ c/ décision de la Caisse cantonale de

chômage, Division technique et juridique, du 13 janvier 2005 (droit à

l'indemnité, demande de restitution)

Faits

Vu les faits suivants

A.

a) A.________ a déposé une demande d'indemnité de chômage

auprès de la Caisse cantonale de chômage à la suite de sa séparation avec son

mari. Elle a revendiqué le paiement de l'indemnité journalière depuis le 27

août 2003 en précisant qu'elle recherchait un travail à plein temps. Elle a

réalisé dès la rentrée scolaire différents gains intermédiaires en travaillant

comme enseignante remplaçante pour le Département de la formation et de la

jeunesse. Elle a ainsi réalisé des gains intermédiaires pendant les périodes de

contrôle des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2003, ainsi que

pendant les mois de janvier et février 2004. Le salaire horaire versé à la

recourante comportait une part de 33,33 % pour les vacances payées.

b) La caisse de chômage a considéré par trois

décisions du 17 juin 2004, que la part de rémunération correspondant aux

vacances, convertie en jours de travail, ne pouvait être indemnisée. Ainsi, la

caisse ne pouvait indemniser deux jours contrôlés durant la période de vacances

scolaires du 13 au 24 octobre 2003; elle ne pouvait pas non plus indemniser 9,6

jours contrôlés durant la période de vacances scolaires allant du 24 décembre

2003 au 9 janvier 2004 et enfin elle ne pouvait pas non plus indemniser cinq

jours contrôlés durant la période de vacances scolaires du 23 février 2004 au

27 février 2004. Le tableau des vacances établi par la caisse de chômage

présente les précisions suivantes :

1

2

3

4

5

6

7

8

9

Période du rapport de

travail

Nombre de jour de travail

Gain réalisé y.c. vacances

Taux %

Gains sans vacances col.

3/133*100

Montant vacances col. 3 ./.

col 5

Gain journalier (gain

assuré/21,7)

Jours vacances à prendre en

compte

col. 6/col. 7

Total jours de vacances au(à

arrondir)

09.03

2

346,85

33,33

260,15

86,70

101,98

0,85

10.03

5

545,05

33,33

416,80

128,25

101,98

1,25

10,03

11.03

16

1882,90

33,33

1412,21

470,70

101,98

4,61

12.03

13

1883,35

33,33

1375,05

508.30

101.98

4,98

12.03

33,33

01.04

13

1783,80

33,33

1364,10

419,70

101,98

4,11

02.04

02.04

12

1337,85

33,33

1023,10

314,75

101,98

3,08

7,19

Par une quatrième décision

du 17 juin 2004, la caisse de chômage a demandé à la recourante de restituer la

somme de 1'314 fr.25 correspondant aux jours de vacances qui auraient été

indemnisés à tort.

c) L'opposition formée par A.________ contre les

quatre décisions a été rejetée par la caisse de chômage le 13 janvier 2005. A.________

a contesté cette dernière décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal

administratif le 9 février 2005. A l'appui de son recours, elle explique

qu'elle n'a obtenu aucune rémunération de l'Etat de Vaud durant les périodes de

vacances scolaires; elle produit à cet égard une attestation du bureau des

remplacements du Département de la formation et de la jeunesse précisant

qu'elle était rétribuée au tarif des périodes scolaires effectivement données,

soit un montant de 49 fr.55 par période comprenant l'indemnité de vacances.

L'attestation précise qu'aucune période n'est rétribuée en cas de vacances

scolaires. L'attestation précise encore que seuls les remplaçants avec contrat

de durée déterminée sont rémunérés pendant les périodes de vacances scolaires.

La caisse de chômage s'est déterminée sur le recours

en concluant à son rejet. A la demande du tribunal, l'Office du personnel

enseignant a donné encore des précisions sur le calcul de l'indemnité de

vacances le 19 octobre 2005.

Considérants

1.

a) L'article 8 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI, RS

837.

) précise que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il

subit une perte de travail à prendre en considération. Selon l'art. 11 LACI, il

y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit

par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives

(al. 1). La perte de travail est prise en considération indépendamment du fait

que l'assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de

travail ou qu'une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le Conseil

fédéral peut toutefois édicter une réglementation dérogatoire pour des cas

particuliers. La teneur actuelle de l'art. 11 al. 4 LACI a été introduite par

la loi fédérale du 5 octobre 1990. Cette modification avait pour but de

supprimer un inconvénient de l'ancienne réglementation qui contraignait

l'assuré à prendre, dès que survient le cas de chômage, les jours de vacances

auxquels il avait encore droit au terme de son dernier rapport de travail. L'ancienne

solution pouvait créer notamment des difficultés lorsque l'assuré concerné

avait déjà pris des dispositions pour prendre ses vacances à une date

ultérieure. Ainsi, avec le nouvel art. 11 al. 4 LACI, lorsque les rapports de

travail cessent mais qu'il reste des vacances, le début des prestations n'est

plus reporté.

b) Toutefois, afin d'éviter dans certains cas une

double indemnisation, le législateur a confié au Conseil fédéral la compétence

d'édicter des réglementations spéciales dans des cas particuliers. Il s'agissait

avant tout de fixer le début du droit à l'indemnité pour les travailleurs ayant

des vacances plus longues que les quatre à cinq semaines par année fixées par

le code des obligations (Message du Conseil fédéral à l'appui d'une révision

partielle de la loi sur l'assurance-chômage in FF 1989 ch. III p. 381-382). A

cet effet, l'art. 9 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI, RS 137.02) prévoit

que si l'assuré a touché une indemnité de vacances représentant 20 % ou plus du

salaire soumis à l'AVS, les jours de travail correspondant aux vacances sont

déduits de la perte de travail à prendre en considération dans la mesure où les

périodes de vacances sont fixées dans la profession et que la perte de travail

a lieu durant l'une de ces périodes de vacances. Seuls les jours de vacances

auxquels l'assuré a droit depuis la dernière période de vacances et qu'il n'a

pas encore pris sont déduits. Ainsi l'art. 9 OACI a pour fonction spécifique de

déterminer si la condition relative à la perte de travail prévue par l'art. 8

al. 1 let. b LACI est remplie pour fixer le droit à l'indemnité de l'assuré. Cette

disposition reporte l'ouverture du droit à l'indemnité de l'assuré après le

dernier jour de vacances pour lequel il a touché des indemnités supérieures à

20% du revenu. Mais elle n'est pas applicable à la prise en considération du

gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. En effet, l'art. 24 LACI ne fait

pas dépendre la prise en compte du gain intermédiaire d'une perte de travail

entre les périodes de vacances scolaires et celles où l'assuré effectue des

remplacements rémunérés.

c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire

horaire ou mensuel, doivent être comptées au titre de gain assuré dans le mois

où il y a effectivement vacances (ATF 125 V consid. 5). Les indemnités de vacances

perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière que lorsque

l'assuré prend ses vacances. En l'espèce, la recourante s'est retrouvée de fait

en vacances pendant les périodes des vacances scolaires, qui doivent être

assimilées à des vacances d'entreprises. Pendant les vacances scolaires,

l'assurée est en droit de prendre ou non ses propres vacances sans avoir à

subir de préjudice du point de vue de l'assurance-chômage (ATF 124 V 74 consid.

4b); elle ne pouvait en revanche choisir d'autres périodes pour ce faire. Il en

résulte que les indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire

pendant la période de travail scolaire doivent être comptées comme un gain

intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail

scolaire. Elles s'ajoutent simplement au gain intermédiaire brut, pris en

compte pour la période pendant laquelle les vacances scolaires sont fixées (DTA

2000.

p. 32 consid. 4 p. 36-37). Le recours doit ainsi être admis et le dossier

de la cause retourné à la caisse de chômage pour un nouveau calcul du gain

intermédiaire au sens des considérants. La caisse devra à cet égard se conformer

à la directive de l'OFDE, applicable aux assurés ayant, comme dans le cas

particulier, un horaire de travail irrégulier. Pendant la période de vacances

concernée, la caisse de chômage devra alors utiliser autant que possible

l'indemnité de vacances obtenue pendant la période de travail en fonction de

"l'horaire de travail moyen effectué avant les vacances" (Bulletin

MT/AC 98/3, fiche 2/3).

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 janvier

2005.

annulée de même que les quatre décisions de la Caisse cantonale de chômage

du 17 juin 2004. Le dossier est retourné à cette autorité afin qu'elle statue à

nouveau conformément aux considérants de l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de

percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 13 janvier 2005, ainsi que les quatre décisions de la

Caisse cantonale de chômage du 17 juin 2004, sont annulées. Le dossier est

renvoyé à cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux

considérants du présent arrêt.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de

dépens.

jc/Lausanne, le 16 novembre 2005

Le

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.