PS.2005.0045

TA - PS.2005.0045 - 2005-06-03 - X/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon

3 juin 2005Français15 min

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, seuls les membres du conseil d'administration disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 lettre c LACI. S'agissant d'un associé-gérant d'une Sàrl, l'autorité doit examiner les circonstances concrètes afin de déterminer l'étendue du pouvoir de décision dont il disposait au sein de la société au moment déterminant, ceci contrairement à ce que prévoit la circulaire IC 2003 du Seco qui, sur ce point, n'est pas conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Faits

Vu les faits suivants

A. A.________ a été engagée par la société X.________ Sàrl

par contrat de durée indéterminée du 3 janvier 2003 en qualité d'assistante

administrative et commerciale en aromathérapie dès le 1er janvier

2003.

X.________ Sàrl est une société à responsabilité

limitée, dotée d'un capital social entièrement libéré de 20'000 francs, qui a

comme but statutaire: "l'exploitation de magasins de vente d'articles

cadeaux, gadgets, vêtements et cosmétiques, ainsi que tous produits et articles;

import-export de tous produits et articles; participation". B. A.________,

époux de A. A.________, est associé-gérant de cette société depuis le 8 mars 1999

avec signature individuelle. Il est également propriétaire d'une part sociale

de 2'000 francs, acquise le 1er mars 1999.

A. A.________ a été licenciée par X.________ Sàrl le

12 février 2004 avec effet à la fin du mois de février 2004.

En date du 27 février 2004, sur papier de la société X.________,

B. A.________ a adressé une lettre à Z.________ & ASSOCIÉS, société

fiduciaire à Lausanne dont la teneur, pour l'essentiel, était la suivante :

"Comme suite à l'entretien téléphonique que j'ai eu avec

M. C.________ au début du mois de février 2004, j'ai pris les dispositions

nécessaires pour quitter, ce jour 27 février 2004, les locaux qu'occupe la

société X.________ Sàrl actuellement gérée par le soussigné.

Selon la décision de M. C.________, j'ai été licencié (viré,

selon ses propos) pour la fin de ce mois de février 2004.

Malgré ma demande faite à un actionnaire de la société pour

connaître les motifs exacts de ce licenciement, je n'ai reçu, à ce jour, aucune

explication plausible.

Lors de ce même entretien avec M. C.________, il était

question qu'une lettre officielle de renvoi me serait adressée par

l'actionnaire majoritaire en l'occurrence la Société Y.________SA. A ce jour,

je n'ai rien reçu.

Ne pouvant pas rester dans l'attente de ce document

indéfiniment, je vous fais part de ma décision d'arrêter mon mandat de gérant à

ce jour.

Bien entendu, toutes les démarches seront faites

officiellement vis-à-vis des entités administratives, des fournisseurs et des

clients pour les aviser de ce changement. En effet, le fait de rester dans

l'ignorance par rapport à la nouvelle stratégie commerciale envisagée par les

actionnaires majoritaires, peut porter préjudice à tout ce que j'ai entrepris

jusqu'à présent et cela, je ne peux le permettre.

Je respecte néanmoins leur décision et reste à leur

disposition pour que les affaires courantes puissent être traitées

correctement.

Je pense que la décision prise par M. C.________ peut être

préjudiciable pour X.________, en l'état, à moins que d'autres moyens

économiques nécessaires pour le bon développement de celle-ci ne soient

envisagés.

Comme je l'ai expliqué verbalement au représentant des

actionnaires lors d'une assemblée en octobre 2003, la participation seule à des

foires / expositions en Suisse ne peut garantir une expansion et un bon fonctionnement

de X.________.

C'est pourquoi une diversification avait été entreprise par

le soussigné avec l'accord des actionnaires. Je suis très déçu de ce revirement

de décision !"

A. A.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir

du 16 avril 2004.

Dans une décision du 18

juin 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) a refusé de

donner suite à cette demande au motif que son conjoint avait un pouvoir

décisionnel dans l'entreprise qui l'avait licenciée.

Dans une décision du 1er

février 2005, la caisse a rejeté l'opposition formulée par A. A.________ le 16

août 2004. A. A.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal

administratif le 25 février 2005 en concluant à ce que la décision sur

opposition du 1er février 2005 soit annulée et à ce qu'il soit

ordonné à la Caisse de lui verser les indemnités de chômage correspondant à la

période du 1er avril au 1er septembre 2004. La Caisse a

déposé sa réponse et son dossier le 18 mars 2005 en concluant implicitement au

rejet du recours.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de recours de 60 jours prévu par la

loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances

sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme. Il convient

dès lors d'entrer en matière sur le fond.

2.

La Caisse a refusé de verser les indemnités de chômage à

la recourante à partir du 16 avril 2004 au motif que son époux est inscrit au

Registre du commerce en qualité d'associé-gérant avec signature individuelle de

la société X.________ Sàrl et qu'il détient une part sociale de 2'000 franc. La

Caisse invoque à cet égard l'article 31 alinéa 3 lettre c de la Loi fédérale

du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI).

a) aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral

des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle

comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage

lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de

fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière

déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais

d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière

d'indemnité en cas de réduction de l'horaire du travail, en particulier l'article

31.

al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à

l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou

peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associés, de membres

d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs d'une

participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces

personnes, qui sont occupées dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier 2005

dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Le fait de subordonner, pour un

travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le

versement des indemnités de chômage à la rupture de tous les liens avec la

société qui l'employait a avant tout pour but de permettre le contrôle de la

perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au

droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel

contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail

ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant

une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une

activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par

leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une

influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement

leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le

Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever

d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la

perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle et comparable à

celle d'un employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 dans la cause C 92/02). Selon

la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, il n'y a pas de place,

dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de

la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur

le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la

réalisation des conditions prévues par l'article 8 LACI. Aussi longtemps qu'une

personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société,

non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la

possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel

cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales

sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la

situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet

examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au

demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence

entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement

d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un

employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité). La situation est en revanche

différente quand le salarié se trouvant dans une situation assimilable à celle

de l'employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de

celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder

la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le

salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout

lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en

principe prétendre à des indemnités de chômage (Cf. arrêt TFA du 14 avril 2003

précité cons. 2 et les références)

bb) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux

prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par

leur signature et qu'ils sont inscrits au Registre du commerce. Il n'y a pas

lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à

considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en

fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de

l'organe dirigeant qui est déterminante car c'est la seule façon de garantir

que l'article 31 al. 3 let. c LACI qui, on l'a vu, vise à combattre les abus,

remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle

est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de

décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes

existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en

fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe que

reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils

d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO) d'un pouvoir

déterminant au sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226

cons. 1 b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le

droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer

plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société

(cf. arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 122 V 273 cons. 3;

DTA 2004 no 21 p. 198 cons. 3.2).

b) aa) Dans le cas d'espèce, la Caisse, pour exclure

le droit à l'indemnité de la recourante, se fonde sur le fait que son époux est

associé-gérant de la société qui l'a licenciée et détenteur d'une part sociale

de 2'000 francs. La caisse se réfère à cet égard à une directive du Secrétariat

d'Etat à l'économie (Seco) selon laquelle les associés-gérants ou les tiers

gérants d'une société à responsabilité limitée ont, au même titre que les

membres du conseil d'administration d'une société anonyme, de par leurs

fonctions, une position comparable à celle d'un employeur, ce qui implique

qu'ils sont exclus d'emblée du cercle des ayants-droit à l’indemnité aussi

longtemps qu'ils la conservent (cf. Circulaire IC 2003, B 33).

bb) S'agissant des personnes qui ont d'emblée de par

leurs fonctions une position comparable à celle d'un employeur, la directive du

Seco s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. En effet,

comme on l'a vu ci-dessus, la jurisprudence du TFA ne mentionne que les membres

du conseil d'administration d'une société anonyme et non pas les

associés-gérants d'une Sàrl. Il convient par conséquent d'examiner si la Caisse

pouvait appliquer sans autre la directive du Seco, quand bien même celle-ci va

au-delà de la jurisprudence du TFA.

La directive du Seco appliquée par la caisse constitue

une ordonnance dite "interprétative". Ce type d'ordonnances sert à

créer une pratique administrative uniforme en vue de faciliter l'application du

droit par les autorités compétentes. Elles représentent un avis, exprimé par

l'organe supérieur ou l'autorité de surveillance, quant à une interprétation

permettant une application uniforme de la loi. Les autorités d'exécution

doivent respecter les ordonnances administratives pour autant qu'elles

expriment fidèlement le sens de la loi (ATF 121 II 473 cons. 2 b, JdT 1997 I p.

370.

et ss). Dès lors qu'elles n'émanent pas du législateur (au sens du droit

constitutionnel) mais d'une autorité administrative, celles-ci ne sauraient

contenir des dispositions sortant du cadre légal (ATF 120 Ia 343 c.aa). Ne

constituant pas une règle de droit, l'ordonnance administrative ne lie aucunement

le juge. Celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne des

questions d'ordre technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que

l'interprétation qu'elle donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes

généraux (ATF 107 V 153; ATF 111 IV 113, 116 V 95, 117 1b 358, 365; 118 V 206;

Pierre Moor, Droit administratif, vol. 1, 2ème édition, p. 271).

cc) En l'espèce, le tribunal estime qu'il n'y a pas

de raison de s'écarter de l'interprétation de l'article 31 al. 3 let. c LACI

faite par le Tribunal fédéral des assurances pour retenir celle du Seco. Il

convient par conséquent de s'en tenir au principe selon lequel seuls les

membres du conseil d'administration disposent ex lege d'un pouvoir déterminant

au sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI. Ceci signifie que, dès lors que

l'époux de la recourante est associé-gérant d'une Sàrl et non pas membre d'un

conseil d'administration d'une société anonyme, il y a lieu d'examiner les

circonstances concrètes afin de déterminer l'étendue du pouvoir de décision

dont il disposait au sein de la société au moment déterminant. Il appartenait

ainsi à la Caisse de vérifier quels étaient concrètement les pouvoirs de B.

A.________ sur les décisions de la société au moment où son épouse a été

licenciée et d'examiner également s'il a conservé ce pouvoir par la suite. Ceci

implique notamment d'examiner si, comme le soutien la recourante, son époux a réellement

été écarté de la société par les propriétaires économiques de la société au

mois de février 2004, ce que semble notamment indiquer le courrier qu'il a

adressé à Z.________ & ASSOCIÉS le 27 février 2004. Dans ce cadre, il

appartiendra à la Caisse de requérir toutes informations utiles sur les raisons

pour lesquelles l'époux de la recourante est demeuré à ce jour associé-gérant

de la Sàrl, ceci alors que cette dernière soutient qu'il n'a plus exercé de

fonctions dirigeantes dans la société au-delà du 1er mars 2004.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être

admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant retourné à la Caisse

afin qu'elle examine, en fonction des circonstances concrètes, quelle était

l'étendue du pouvoir de décision de l'époux de la recourante au moment

déterminant. Vu le sort du recours, il y a lieu de laisser les frais à la

charge de l'Etat et d'allouer des dépens à la recourante puisque cette dernière

a agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 1er février 2005 par la

Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause étant renvoyée à cette

autorité pour statuer à nouveau.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

La Caisse cantonale de chômage versera à A. A.________ des

dépens arrêtés à 1'000 (mille) francs.

lm/Lausanne, le 3 juin 2005

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.