PS.2005.0058

TA - PS.2005.0058 - 2005-06-24 - A. X._-Y._ c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Yverdon-Grandson

24 juin 2005Français20 min

En vertu de l'art. 31 al. 3 let. b et c LACI, les personnes qui fixent ou peuvent influencer les décisions que prend l'employeur, en tant qu'associés, membres d'un organe dirigeant, ainsi que les conjoints de ces personnes employées dans leur entreprise ne peuvent prétendre aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Le législateur entendait éviter un risque d'abus, de sorte qu'il n'y a plus de place pour un examen au cas par cas des situations. Le conjoint est présumé partager la capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur. Le TFA applique également cette règle à l'indemnité de chômage. Il justifie sa position par la nécessité de permettre le contrôle de la perte de travail de l'intéressé, ce qui s'avère difficile pour les personnes travaillant dans l'entreprise de leur conjoint. Il s'agit d'éviter un risque d'abus. On réserve le cas où les opérations de liquidation ne peuvent plus être rapportées. Recours rejeté.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________-Y.________ est mariée à B. X.________. Dans

le courant de l'année 1989, elle a obtenu un CFC d'employée de bureau. Depuis

janvier 1992, elle a travaillé au service de la société X.________ SA, en

qualité de secrétaire.

Depuis le 24 juin 1983, B. X.________ est inscrit au

Registre du commerce comme administrateur de la société X.________ SA, sise à 1********.

Il en détient la totalité du capital social, composé de 150 actions nominatives

liées de 1'000 fr. chacune. Cette entreprise est active dans le domaine de la

menuiserie, des charpentes et des couvertures.

La société a connu des difficultés financière depuis

1998. En dépit de mesures de restructuration, ses résultats ont été

déficitaires au cours des exercices suivants. Un abandon de créance de quelque

40'892 fr., qui avait été consenti par l'actionnaire unique, n'a pas empêché le

compte de pertes et profits reporté au 31 décembre 2003 d'accuser une perte de

162'920 fr. en chiffres ronds.

Cette situation a conduit B. X.________ à adresser

au juge, le 20 avril 2004, l'avis de surrendettement prévu par l'art. 725 CO. Il

a toutefois obtenu un ajournement d'une année de la faillite, en invoquant une

probable amélioration de la marche des affaires et des conditions de prêt

consenties par le créancier gagiste. Un bilan intermédiaire, arrêté au 31

juillet 2004, a toutefois fait ressortir une perte de près de 87'603 fr. pour

cette période.

Cette situation a contraint l'entreprise à mettre un

terme à l'ensemble des rapports de travail qui la liait avec ses employés dans

le courant de l'été 2004. C'est ainsi que A. X.________-Y.________ a été

licenciée le 30 juin 2004 pour le 30 septembre suivant. La recourante a fait

valoir que l'entreprise avait alors cessé toute activité faute de personnel et

qu'elle avait commencé à négocier ses actifs mobiliers de gré à gré.

Au cours de son assemblée générale du 11 mars 2005,

la société a prononcé sa dissolution. Elle a été inscrite au Registre du

commerce sous la raison sociale X.________ SA en liquidation, l'administrateur

unique étant désign¿liquidateur avec pouvoir de signature individuel. On

ignore toutefois sous quelle forme les opérations de liquidation ont été

conduites, la recourante ayant exposé que l'on pourrait s'acheminer, soit vers

une vente de gré à gré, soit vers un dépôt de bilan.

A. X.________ a revendiqué le bénéfice de

l'assurance-chômage dès le 1er octobre 2004 en se disant prête à

travailler à plein temps.

Par décision du 17 novembre 2004, la Caisse a refusé

de donner suite à sa demande d'indemnité en raison de son lien de parenté avec

l'employeur (art. 31 al. 3 LACI).

Le 17 décembre 2004, A. X.________-Y.________ a fait

opposition à cette décision en concluant à ce qu'elle puisse bénéficier des

prestations de chômage dès le 1er octobre 2004.

Le 8 février 2005, la Caisse a confirmé sa décision

initiale et rejeté l'opposition de l'assurée.

Par acte du 11 mars 2005, A. X.________-Y.________ a

recouru au Tribunal administratif à l'encontre de la décision sur opposition de

la Caisse, en concluant à ce que ses prétentions à l'indemnité de chômage

soient admises, le dossier étant renvoyé à cette autorité pour détermination

des montants alloués.

Dans ses déterminations du 31 mars 2005, la Caisse a

conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

Pour sa part, l'ORP a renoncé à déposer des

observations.

Considérants

1.

Dans le cadre de son mémoire de recours, l'assurée s'est

réservée la possibilité de solliciter son audition personnelle, de faire

entendre des témoins et de produire des pièces à cette occasion.

N'ayant pas présenté de réquisition en ce sens dans

le délai qui lui a été imparti ultérieurement à cet effet par le juge

instructeur, on doit considérer qu'elle a renoncé tacitement à cette possibilité

(v. ATF 1P.372/2001 du 2 août 2001 cons. 2c).

Dans ces conditions, point n'est besoin de se

demander si une telle mesure d'instruction était justifiée au regard de la

nature de la procédure et des questions litigieuses (v. ATF 122 V 47 cons. 2e).

2.

La question litigieuse porte sur le point de savoir

si un assuré peut prétendre à l'indemnité de chômage alors qu'il était employé

dans l'entreprise de son conjoint.

a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas

droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes

qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer

considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de

l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à

l'entreprise, ainsi que les conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans

l’entreprise. Par ailleurs, l'art. 31 al. 3 let. b LACI dispose que le conjoint

de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci, n'a pas droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.

En écartant ainsi du cercle des ayants droit aux

prestations de RHT les travailleurs dont la situation dans l'entreprise est

analogue à celle d'un employeur, le législateur entendait prévenir un risque

d'abus (v. FF 1980 III p. 497), par exemple des certificats de complaisance,

des codécisions ou coresponsabilités dans l'introduction de l'horaire réduit

(v. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berne et Stuttgart

1988, t. I, no 43 ad 31 LACI; Saviaux, Les rapports de travail en cas de

difficultés économiques de l'employeur et l'assurance chômage, thèse, Lausanne,

1993, p. 217). C'est pourquoi le droit à l'indemnité des personnes mentionnées

à l'art. 31 al. 3 LACI est absolument exclu (cf ATF 123 V 234 consid. 7a; arrêt

TFA du 13 février 1995 RDT 1996 n° 10, p. 52). Cette disposition ne laisse plus

de place à un examen au cas par cas quant à l'existence d'un éventuel abus de

droit. Elle définit une règle générale applicable à titre préventif, justifiée

par la difficulté d'établir l'existence d'un abus concret (R. Jäggi,

Eingeschänkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher

Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS

48/2004, p. 1 spéc. p. 4).

Ces motifs s'appliquent également aux conjoints de

ces personnes (DTA 2003 n° 22 cons. 2). On présume que le conjoint partage la

capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle

d'un employeur et l'exclut du droit à l'indemnité. Cette capacité d'influence

est censée durer aussi longtemps qu'ils restent mariés aux yeux de la loi. La

règle vaut tant pour les personnes morales où normalement tous les employés

sont considérés comme des salariés, que pour les employés de sociétés de

personnes et les entreprises individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1;

Seco, Circulaire IC B31-35, janvier 2003; PS.1999.0148 du 27 avril 2000 cons. 2),

la forme juridique n'ayant aucune influence sur le pouvoir de décision du

titulaire.

b) En l'espèce, la recourante fait valoir qu'elle a

revendiqué une indemnité de chômage au sens des articles 8 ss LACI et non une

indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail des articles 31 ss LACI.

Le législateur n'a pas prévu à l'article 8 LACI de

règle comparable à celles stipulées à l'art. 31 al. 3 LACI (ATF C 318/99 du 21

mai 2001). Il y a donc lieu de se demander si l'autorité intimée pouvait

appliquer les règles permettant d'exclure le droit à l'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail à la situation de la recourante.

Dans l'arrêt publié aux ATF 123 V 234, le TFA a tout

d'abord relevé que, d'après son texte, l'article 31 alinéa 3 LACI ne vise que

les cas de réduction de l'horaire de travail et que les articles 8 et suivants

LACI ne connaissent pas de norme semblable dans le domaine de l'indemnité de

chômage. Il a toutefois refusé d'en déduire que les personnes désignées à

l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI, soit celles dont la situation dans

l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, ont dans tous les cas droit à

l'indemnité de chômage en cas de perte totale de travail. Se référant aux travaux

préparatoires, il a au contraire souligné la nécessité, dans de telles

situations, de distinguer différents cas de figure, en particulier sous l'angle

de l'abus de droit. A cet effet, il s'est tout d'abord interrogé sur le but

visé par l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI en notant à cet égard qu'en

écartant du cercle des ayants droit aux prestations de RHT les travailleurs

dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un employeur, le

législateur entendait prévenir un risque d'abus (FF 1980 III p. 497). Ensuite,

après avoir relevé que la notion de réduction de l'horaire de travail ne vise

pas seulement les réductions quotidiennes, hebdomadaires ou mensuelles du temps

de travail, mais englobe également la cessation complète d'activité au sein d'une

entreprise pendant un temps limité, il a admis que, dans de tels cas, les

personnes dont la situation dans l'entreprise est analogue à celle d'un

employeur n'ont pas non plus droit aux indemnités de chômage. Toute autre

interprétation reviendrait à éluder cette disposition qui a été conçue pour

prévenir les abus en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de

travail (Seco, Circulaire IC, B31).

Sous l'empire de l'ancien droit, la règle

d'exclusion n'était pas absolue. Le Tribunal fédéral des assurances admettait

que l'on ne pouvait exclure le droit à l'indemnité de l'assuré sans avoir

procédé à un examen approfondi de sa situation, de sorte que la présomption

posée par l'art. 31 al. 1 let. c aLACI pouvait être renversée en établissant

que la situation du requérant n'était pas de nature à réduire considérablement

son aptitude et sa disponibilité au placement ni à rendre difficile à l'excès,

sinon impossible, le contrôle de son chômage (ATF 105 V 101 cons. 2). Au

premier janvier 1984, est entré en vigueur l'art. 31 al. 3 let. c LACI qui a

exclu de manière absolue les personnes bénéficiant d'une position analogue à

celle de l'employeur du droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de

travail. Le Tribunal fédéral des assurances a alors jugé que le droit à

l'indemnité de chômage des assurés appartenant à ce cercle laissait la place à

un examen au cas par cas, alors que la règle d'exclusion était applicable sans

exception en matière d'indemnité pour réduction de l'horaire de travail (ATF

113.

V 74 cons. 3). Dans un arrêt du 4 septembre 1997 (ATF 123 V 234), le

Tribunal fédéral des assurances a étendu la portée de la règle d'exclusion dans

le domaine de l'indemnité de chômage. Depuis lors, il se fonde sur l'existence

d'un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de

l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2001 n° 25 cons.

2; ATF C 193/04 du 7 décembre 2004). Tout en admettant que cette règle est

rigoureuse pour l'assuré, il justifie sa position par la nécessité de permettre

le contrôle de la perte de travail de l'intéressé, qui est l'une des conditions

mises au droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI). Cela

s'avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte

de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des

critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l'existence et à

l'importance de la perte de travail. Dans une telle constellation, la

jurisprudence considère qu'il n'y a pas de place pour un examen au cas par cas

d'un éventuel abus de droit de la part de l'assuré. Tant que celui-ci conserve

une fonction dirigeante au sein de l'entreprise, la possibilité subsiste qu'il

décide d'en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de

déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a

posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire

au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits

de l'assuré. Ce n'est donc pas l'abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais

le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur

jouissant d'une position comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 n° 22

cons. 4; R Jäggi, op. cit., p. 7). La situation est en revanche différente

quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de

l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de

celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder

la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister, mais que le

salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout

lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe

prétendre à des indemnités de chômage (DTA 2003 n° 22 cons. 2; ATF C 114/03 du

9.

décembre 2003 cons. 2). En d'autres termes, c'est pour prévenir tout risque

Dispositif

d'abus que le Tribunal fédéral a décidé d'appliquer la règle de l'art. 31 al. 3

let. c LACI par analogie à l'indemnité de chômage (R. Jäggi, op. cit. et 14).

Il convient encore de relever que l'art. 51 al. 2

LACI prévoit un régime analogue s'agissant de l'indemnité en cas

d'insolvabilité. On considérait que les personnes, dont la position au sein de

l'entreprise s'apparenterait à l'employeur, exercent aussi bien une influence

sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de

regard sur les pièces comptables. Cela étant, elles ne peuvent être surprises

par une faillite subite et ne mériterait dès lors pas une protection

particulière. Le cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité

correspondrait dans une large mesure à celui qui a été défini par l'art. 31 al.

3 LACI (FF 1994 I 362). Si la jurisprudence a admis que cette dernière

disposition et l'art. 51 al. 2 LACI s'appliquaient au même cercle de personnes,

elle a toutefois exigé que l'on détermine quelle est la possibilité effective

d'un dirigeant d'influencer le processus décisionnel au sein de l'entreprise, en

fonction des circonstances concrètes, soit en se fondant sur une notion

matérielle de l'organe dirigeant (DTA 2004 n° 21 cons. 3.2; 1996/1997 n° 41

cons. 1b).

La jurisprudence a déjà eu l'occasion de considérer

que la jurisprudence applicable à l'assuré occupant une position dirigeante

dans l'entreprise est également applicable à son conjoint. En d'autres termes,

de même que le conjoint d'un dirigeant de l'entreprise ne peut prétendre

obtenir les indemnités prévues en cas de réduction de l'horaire de travail, de

même il n'a pas droit à l'indemnité de chômage, en cas de licenciement par

l'entreprise dans laquelle son époux conserve sa charge par la suite (ATF 123 V

234, cons. 7; C 193/04 du 7 décembre 2004;TA, PS.2004.0245 du 7 mars 2005 cons.

2; PS 2004.0200 du 28 janvier 2005 cons. 2b; PS 1999/0148 du 27 avril 2000

cons. 2e).

c) En l'espèce, il est constant que la recourante a

travaillé au service de son conjoint. Or, celui-ci occupait la charge

d'administrateur unique, ce qui l'exclut du droit aux prestations de

l'assurance-chômage, sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus

concrètement les responsabilités exercées au sein de la société (ATF 122 V 273

cons. 3; DTA 2004 n° 22 cons. 3). Pour le surplus, il convient de relever que

l'époux était également détenteur de l'entier du capital social.

Cela étant, on doit présumer qu'elle partageait la

capacité de décision ou d'influence sur la marche de l'entreprise, ce qui lui

conférait une position comparable à celle d'un employeur et, partant, l'excluait

du droit à l'indemnité. Une telle présomption est valable aussi longtemps que

les conjoints restent mariés aux yeux de la loi, pour autant qu'aucun élément

concret ne vienne l'infirmer.

Comme il a déjà eu l'occasion de l'exposer dans sa

jurisprudence (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005, cons. 2c; PS.2001.0158 du 12

avril 2002 cons. 4a), le tribunal n'est pas convaincu que l'exclusion prévue

par l'art. 31 al. 3 let. c LACI en matière de réduction de l'horaire de travail

soit applicable par analogie au versement de l'indemnité de chômage, au regard

du principe de légalité. Il n'est du reste pas satisfaisant de permettre

l'assimilation du risque d'abus de droit à l'abus de droit lui-même. Cela

étant, le tribunal est lié par la jurisprudence maintenant bien établie du

Tribunal fédéral des assurances (ATF 123 V 234 ; ATF C193/04 du 7 décembre

2004). Il doit dès lors se limiter à constater l'existence d'un risque d'abus,

du seul fait que la recourante a travaillé au service de son conjoint. Dans ces

circonstances, la perte de travail n'est pas contrôlable, de sorte que l'une

des conditions posées pour le droit à l'indemnité de chômage n'est pas donnée (art.

8 al. 1 let. b LACI) contrairement à ce que soutient la recourante.

A la lumière de ce qui précède, force est de

constater que la recourante appartenait au cercle des personnes exclues du

droit à l'indemnité de chômage.

d) La recourante fait valoir que son licenciement a

été décidé par l'organe dirigeant responsable de la liquidation. Cette mesure

s'inscrivait dans le cadre des opérations visant à réaliser aux meilleures

conditions possibles les actifs de la société.

aa) A cet égard, le critère déterminant est de

savoir si le titulaire de l'entreprise garde ou non la possibilité de la

réactiver. Par principe, on doit présumer que l'intéressé conserve un pouvoir

décisionnel, quand bien même il aurait été mis fin aux relations de travail

avec les employés. Il en irait différemment lorsque le licenciement s'inscrit

dans le cadre d'une fermeture définitive de l'entreprise (ATF 123 V 234, cons.

7b/bb), seule circonstance permettant d'écarter l'hypothèse d'une fraude à la

loi (PS.2001.0158 du 12 avril 2002, cons. 4b). Ces principes sont applicables

mutatis mutandis à la situation du conjoint du détenteur de l'entreprise.

En l'espèce, le licenciement de la recourante a pris

effet bien avant la dissolution de la société. Pour le surplus, elle n'a pas

établi que les opérations de réalisation des actifs étaient si avancées que

l'employeur ne pouvait plus revenir en arrière et reprendre ses activités. Elle

n'a en effet produit aucune pièce à l'appui de ses allégations, alors même que la

dissolution de la société est intervenue plus de six mois après la fin des

rapports de travail.

bb) Il n'est pas exclu que la situation de la recourante

puisse être examinée sous un jour différent, à partir du moment où la société

est entrée en liquidation. A cet égard, le Tribunal administratif a eu

l'occasion de considérer que l'on devait appliquer de manière nuancée la

jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances en matière de fraude à la loi.

Il se justifierait ainsi de distinguer la période au cours de laquelle il était

procédé aux opérations de liquidation de la société de celle au cours de

laquelle dites opérations étaient achevées, bien que la raison sociale ne fût

pas encore formellement radiée du Registre du commerce. D'un côté, le processus

de dissolution, puis de liquidation peut prendre un certain temps. D'un autre

côté, le détenteur de la société conserve la possibilité de rapporter l'entrée

en liquidation (PS.2001.0158 du 12 avril 2002 cons. 4b).

Le dossier de la cause sera donc retourné à la

Caisse, qui examinera si la recourante peut prétendre à l'octroi de l'indemnité

de chômage pour la période postérieure au 11 mars 2005, date à laquelle la

société de son époux a prononcé sa dissolution. Il lui appartiendra en

particulier de déterminer le moment à partir duquel les opérations de

liquidation étaient assez avancées pour ne plus pouvoir être rapportées et

ainsi constater que l'exploitation était terminée. Demeurent bien entendu

réservées les autres conditions posées pour l'octroi des indemnités de chômage

(v. art. 8 LACI).

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours. En application de l'art. 61 let. a LPGA, l'arrêt peut être rendu sans

frais. Vu l'issue de la procédure, la recourante ne pourra pas prétendre à

l'allocation de dépens, bien qu'elle ait procédé par l'intermédiaire d'un

mandataire professionnel (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue par la Caisse cantonale de chômage le

17 novembre 2004 est maintenue.

III.

Le dossier de la cause est retourné à la Caisse cantonale

de chômage pour nouvelle instruction et, cas échéant, nouvelle décision dans le

sens des considérants.

IV.

L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 24 juin 2005

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.