PS.2005.0077

TA - PS.2005.0077 - 2005-10-31 - X. c/UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de la Riviera

31 octobre 2005Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________ a reçu de Y.________ SA, le 10 juillet 2003,

son congé pour le 31 octobre 2003, cette société, dont le siège était alors à 2********,

ayant décidé de concentrer la production de tubes en Suisse alémanique. Il s’est

inscrit le 1er septembre 2003 à l’Office régional de placement de la

Riviera (ci-après : ORP) en tant que demandeur d’emploi ; son

aptitude au placement n’avait alors pas fait l’objet d’un examen.

A.________ a adressé le 3 novembre 2003 une demande

d’indemnité à compter du 1er novembre 2003 à la Caisse de chômage

SIB. Un délai-cadre du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2005 a été

ouvert en sa faveur et son gain mensuel assuré a été fixé à 6'933 francs ;

A.________ a perçu l’indemnité de chômage durant les mois de novembre et

décembre 2003.

En date du 20 octobre 2003, A.________ et B.________ ont

constitué X.________ S.àr.l., dont le but est « création, fabrication,

transformation et commercialisation de tout type de métaux » ; A.________

a été inscrit en qualité d’associé-gérant avec une part de 35'000 francs. Par

courrier du 6 janvier 2004, il a requis de l’ORP l’octroi d’indemnités de

soutien pour la prise d’une activité indépendante ; il a expliqué avoir

créé X.________ S.àr.l., après avoir en vain effectué de nombreuses recherches

d’emploi, afin de pouvoir travailler et mettre en œuvre ses compétences

professionnelles. X.________ S.àr.l. entend développer le marché pré-existant

de tubes de petit calibre dans l’horlogerie, le secteur médical et l’industrie

en général. Dans sa demande, A.________ explique en outre qu’après avoir

initialement accepté de louer les machines à lui-même et à son associé, Y.________

SA a changé d’avis, raison pour laquelle X.________ S.àr.l. se trouvait exposée

à des frais importants, dès sa création.

Par décision du 8 janvier 2004, l’ORP a octroyé 90

indemnités de soutien à A.________, ce avec effet au 1er janvier

2004.

Par décision du 27 janvier 2004, la caisse de chômage du

SIB a cependant refusé de prendre en considération la demande d’indemnité de

chômage présentée par ce dernier à compter du 1er novembre 2003, au

motif qu’il avait crée X.________ S.àr.l. dans laquelle il est associé-gérant

avec signature collective à deux. A.________ a fait opposition à cette décision,

laquelle a toutefois été rejetée par décision du 2 mars 2005 de la Caisse de

chômage UNIA.

En date du 23 mars 2004, la caisse de chômage du SIB, sans

attendre l’issue de l’opposition, a exigé de A.________ la restitution des

indemnités de chômage perçues durant les mois de novembre et décembre 2003,

soit 9'644 fr.30. Cette décision n’a pas été frappée d’un recours et est

devenue définitive ; A.________ a cependant demandé la remise de cette

obligation de restitution, demande toujours pendante à l’heure actuelle. Dite

caisse de chômage a, le même jour, invité l’ORP à annuler sa décision d’octroi

des 90 indemnités de soutien à la prise par A.________ d’une activité

indépendante. L’ORP n’a toutefois, à ce jour, pas statué sur ce point.

En temps utile, A.________ a déféré au Tribunal

administratif la décision sur opposition du 2 mars 2005, en concluant à son

annulation ; il fait valoir que c’est sur les conseils de l’ORP qu’il a

requis les 90 indemnités de soutien qui lui ont été octroyées.

Le magistrat instructeur a interpellé, d’une part,

le recourant afin que celui-ci précise la portée de son recours, d’autre part,

l’autorité intimée aux fins de connaître la portée de la décision attaquée. Le recourant

a indiqué que le but de son recours était d’éviter d’avoir à restituer les

indemnités perçues à hauteur de 9'644 fr.30. Pour sa part, la Caisse de chômage

UNIA a précisé que la décision du 27 janvier 2004 portait sur l’ensemble des

indemnités revendiquées par A.________, y compris les 90 indemnités de soutien.

Le magistrat instructeur a en outre interpellé l’ORP

afin que celui-ci se détermine sur l’aptitude au placement de A.________ durant

la période de deux mois ayant précédé la prise d’effet d’octroi des indemnités

de soutien à la prise d’une activité indépendante. L’ORP a rappelé sur ce point

qu’il n’y avait pas lieu de mettre en doute l’aptitude au placement de l’assuré

lors de son inscription, dès lors que celui-ci, d’une part, avait renoncé dans

un premier temps à entreprendre une activité indépendante et, d’autre part,

effectué des recherches d’emploi comme salarié dès le 18 septembre 2003. Par la

suite, lors d’un entretien avec un représentant de l’ORP le 22 décembre 2003,

l’assuré serait revenu sur sa renonciation pour requérir l’octroi d’indemnités

de soutien pour le démarrage d’une activité indépendante. Dès lors, l’ORP s’est

réservé la faculté, en cas d’accueil du présent recours, d’examiner à nouveau

la question de l’aptitude au placement de A.________ durant les deux mois ayant

précédé la prise d’effet des indemnités de soutien, voire de reconsidérer la

date de prise d’effet desdites indemnités à la lumière du début de la phase

d’élaboration, respectivement de lancement de X.________ S.àr.l.

Interpellé suite à la détermination de l’ORP, A.________

a requis du magistrat instructeur la convocation d’une audience, expliquant

qu’il avait été très mal informé par cet office. Le magistrat instructeur a

réservé sa décision. Une audience ne lui paraissant pas nécessaire, le tribunal

a finalement statué à huis clos.

Considérants

1.

Il importe en premier lieu de bien cerner la portée de la

décision attaquée, à l’aide de quelques rappels législatifs.

a) L’autorité intimée a rejeté l’opposition du

recourant et a confirmé la décision du 27 janvier 2004, laquelle a nié son

droit à l’indemnité de chômage à compter du 1er novembre 2003. Pour

arriver à cette conclusion, la caisse de chômage s’est fondée sur l’art. 31 al.

3.

lit. c LACI, à teneur duquel :

« N’ont pas droit à l’indemnité:

(…)

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent

les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe

dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière

à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont

occupés dans l’entreprise. »

Il n’y a guère de doute sur la compétence de la

caisse de chômage à cet égard ; cette compétence générale et résiduelle

résulte en effet de l’art. 81 al. 1 lit. a LACI, dont il ressort que les

caisses de chômage déterminent le droit aux prestations « en tant que

cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre organe ».

b) A l’invitation du magistrat instructeur,

l’autorité intimée a toutefois précisé que la décision attaquée portait

également sur les 90 indemnités que le recourant a perçues au titre de soutien

de son activité indépendante. On rappelle en effet qu’à teneur de l’art. 71a

al. 1 LACI :

« L’assurance peut soutenir l’assuré qui projette

d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90

indemnités journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet. »

Les conditions donnant droit à cette indemnité étant

consacrées par l’art. 71b al. 1 LACI :

« 1 L’assuré peut prétendre à

un soutien en vertu de l’art. 71a, al. 1:

a. s’il est au chômage sans faute de sa part;

b. (...)

c. s’il est âgé de 20 ans au moins, et

d. s’il présente une esquisse de projet d’activité indépendante économiquement

viable. »

Le soutien de l’assurance-chômage à une activité

indépendante prend place parmi les mesures relatives au marché du travail

(chapitre 6 de la loi ; art. 59 et ss LACI). Or, la compétence spécifique

de statuer sur l’octroi de ces mesures échappe à la caisse de chômage,

puisqu’elle incombe à l’office régional de placement ; à teneur de l’art.

59c al. 1 et 2 LACI, en effet :

« 1 Les demandes de subvention pour les

mesures relatives au marché du travail doivent être présentées à l’autorité

compétente dûment motivées et assez tôt avant le début de la mesure.

2.

L’autorité compétente statue sur

les demandes concernant les mesures spécifiques visées aux art. 65 à 71d et sur

les demandes de mesures individuelles de formation. »

Cette disposition doit être complétée par l’art. 85b

al. 1 LACI :

« 1 Les cantons instituent des offices

régionaux de placement. Ils leur confient des tâches relevant de l’autorité

cantonale. Ils peuvent leur confier la procédure d’inscription en vue du

placement prévue à l’art. 17, al. 2. »

In casu, l’ORP, dans la sphère de compétence qui lui

est dévolue par la loi, a rendu une décision d’octroi en ce sens le 8 janvier

2004.

c) Il en résulte que la décision attaquée ne peut

avoir trait qu’au droit du recourant à l’indemnité de chômage au sens de l’art.

8.

LACI ; elle est en revanche sans portée aucune sur le droit du recourant

aux 90 indemnités de soutien d’une activité indépendante. La caisse de chômage

elle-même en est consciente puisque, le jour même où elle a exigé du recourant

la restitution de la somme de 9'644 fr.30 - ce lors même que la décision de

refus du droit à l’indemnité n’était pas définitive, puisque contestée en temps

utile - elle s’est également tournée vers l’ORP pour que celui-ci revienne sur

l’octroi des indemnités journalières de soutien. Or, à ce jour, l’ORP n’a pas

statué et n’est pas revenu sur sa décision du 8 janvier 2004 ; celle-ci

est donc toujours en vigueur et n’a pas être abordée ici. C’est donc seulement

dans cette mesure que la décision attaquée pourra, le cas échéant, être

confirmée.

2.

Dans sa décision du 27 janvier 2004, confirmée par la

décision attaquée, la caisse de chômage est revenue sur une décision

définitive, ayant force de chose décidée, d’ouvrir un délai-cadre en faveur du

recourant et de lui octroyer l’indemnité de chômage sur la base d’un gain assuré

de 6'933 francs.

a) On rappelle à cet égard que, depuis le 1er

janvier 2003, l’exception au principe de la force matérielle de chose jugée des

décisions entrées en force a été concrétisée par l'art. 53 al. 2 LPGA, dont la

teneur est la suivante:

"L'assureur peut revenir sur les décisions ou les

décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont

manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance

notable."

La reconsidération concerne les cas dans lesquels la

décision est entachée d'inexactitude initiale (anfängliche Unrichtigkeit),

par opposition aux cas dans lesquels l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche

Unrichtigkeit), qui seuls ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. Ueli

Kieser, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung

des EVG, SZS 1991, p. 134; Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell

rechtskräftiger Verwaltungsverfüngen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, pp.

337.

ss, not. 348-352). Pour sa part, la jurisprudence la plus récente retient

que, pour apprécier si une reconsidération se justifie en raison du caractère

sans nul doute erroné de la décision, il faut se fonder sur la situation

juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la

pratique en vigueur à l'époque; un changement de pratique ne permet en principe

pas de considérer la pratique antérieure comme étant sans nul doute erronée

(ATF 125 V 383, cons. 3 et les réf. citées). Le Tribunal administratif a

récemment jugé que le versement de l’indemnité pour réduction de l’horaire de

travail au conjoint d’un assuré - ne pouvant y prétendre du fait qu’il est

employé dans l'entreprise de son conjoint -, revêtait un caractère

manifestement erroné justifiant sa reconsidération ultérieure par une nouvelle

décision de refus (v. arrêt PS 2004.0200 du 28 janvier 2005).

b) L’autorité intimée motive sa décision dans le cas

d’espèce par la constitution, en date du 20 octobre 2003, de X.________

S.àr.l., entreprise dans laquelle le recourant est associé-gérant avec

signature collective à deux. Elle invoque à cet égard l’art. 31 al. 1 lit. c

LACI. Cette disposition, conçue pour l’indemnité en cas de réduction de

l’horaire de travail, a été en effet étendue par la pratique et la

jurisprudence au droit à l’indemnité de chômage. Tant que les personnes visées

par cet article occupent une position comparable à celle d’un employeur dans

l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles

continuent à influencer de manière déterminante sur les décisions de

l’employeur ou sont à même de réactiver à tout moment l’entreprise

momentanément en veilleuse ; peu importe que ces personnes aient le statut

de salarié au sens de la législation sur l’AVS (Secrétariat d’Etat à l’économie

- ci-après : SECO - Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier

2003, B31 ; v. également, Bulletin MT/AC du SECO, 15

décembre 2003, fiche 4). Les membres du conseil d’administration d’un société

anonyme, les associés gérants ou tiers gérants d’une société à responsabilité

limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un

employeur ; tant qu’ils la conserve, ils sont exclus d’emblée du cercle

des ayants-droit à l’indemnité (SECO, Circulaire IC, B33). A noter que cette

exclusion s’étend au conjoint de ces personnes, lorsqu’eux-mêmes sont employés

dans l’entreprise (v. ATFA C193/04 du 7 décembre 2004, in DTA 2005, n° 9, p.

130). Au surplus, le Tribunal fédéral des assurances se montre

particulièrement strict dans l’appréciation de l’existence et l’importance de

la perte de travail d’assurés dont la situation professionnelle est comparable

à celle d’un employeur. Il est en effet admis que ces personnes peuvent exercer

une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend leur chômage

difficilement contrôlable (v. DTA 2003 n° 22, cons. 4)

En l’occurrence, la situation diffère

quelque peu de celle évoquée dans la circulaire précitée puisque le recourant

n’a pas quitté l’emploi dans une société ou entreprise qu’il continue dans les

faits à diriger. Il a en effet perdu l’emploi qu’il occupait jusqu’alors chez Y.________

SA, au sein de laquelle il n’occupait aucune fonction dirigeante, et c’est après

son licenciement qu’il a constitué X.________ S.àr.l., avec un associé, dans

laquelle il occupe la fonction d’associé-gérant avec signature collective à

deux. La perte d’emploi qui a conduit le recourant à solliciter le

bénéfice de l’assurance chômage concerne son activité chez Y.________ SA ;

il n’a occupé aucune fonction dirigeante au sein de cette société, que ce soit

avant ou après son départ. Il n’y a donc guère de difficultés particulières à

évaluer l’existence et l’ampleur de la perte de travail en l’espèce ;

partant, on ne se trouve donc pas dans une situation où une influence aurait

été possible à l’égard de l’assurance-chômage, ce qui suffit à dénier le droit

à l’indemnité (v. arrêt PS 2004.0105 du 1er novembre 2004).

c) Cela étant, il n’est certain pour autant que la

décision doive être annulée, cela même si son maintien dépend de la

substitution par le tribunal des motifs avancés par l’autorité intimée.

aa) On constate en effet que le

recourant n’est plus sans emploi au sens des art. 8 al. 1 lit. a et 10 al. 1

LACI. Il a requis - et obtenu - de l’ORP des indemnités journalières spécifiques

au titre de l’encouragement d’une activité indépendante, au sens de l’art. 71a

LACI, pour la constitution de X.________ S.àr.l. Dès lors, il ne saurait

prétendre cumulativement à l’octroi de l’indemnité de chômage, à tout le moins

depuis le 1er janvier 2004. En effet, les indemnités de

soutien n'ont pas pour but de financer le manque d'occupation de la personne

qui commence une activité indépendante; le contraire reviendrait à remplacer

les risques liés au manque d'occupation dans sa nouvelle activité par des

indemnités de chômage. Or, cette conséquence est totalement étrangère à la

volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité indépendante (v. interventions

de la Conseillère aux Etats Christine Beerli, in BO 1994 CE 317 et BO 1995 CE

111). Dès lors, le paiement ultérieur d'indemnités de chômage ne peut entrer en

ligne de compte que si l'assuré met fin à son activité indépendante (v. ATFA

C92/99 du 30 juin 1999 ; arrêts PS 1998.0253 du 31 mars 2000 ; PS 1997.0335

du 10 septembre 1999).

bb) En outre, la situation du recourant, jusqu’au

jour où il a débuté son activité indépendante, s’apparente à celle de l’assuré

qui prend une activité indépendante pour éviter de se trouver au chômage. Or,

l’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, notamment, il est apte au

placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) ; est réputé apte à être placé le

chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des

mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al.

1.

LACI).

La jurisprudence nie en principe l'aptitude d'un

assuré qui n'est disponible que pour une période limitée avant la prise d'un

emploi ou d'une activité indépendante (arrêt PS 1999.0080 du 30 décembre 1999).

Il a en effet été jugé qu’est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas

l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce

qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative

indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou

qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la

disponibilité normalement exigible. Le fait d'exercer une activité lucrative

indépendante à temps partiel ne suffit pas en soi à exclure l'aptitude au

placement. Il faut en effet tenir compte des circonstances du cas concret,

notamment des conséquences du travail à titre indépendant sur la disponibilité

de l'assuré (v. ATF 112 V 136; TA, arrêt PS 1997.0217 du

8.

décembre 1997). Dans le cas concret d'un assuré ayant entrepris une

activité indépendante, l'aptitude au placement ne peut être niée du seul fait

qu'il a par exemple loué un local et acquis du matériel de bureau et

d'informatique. Il faut plutôt se demander, au regard de l'ensemble des

circonstances, s'il a encore la volonté d'accepter un travail et s'il est en

mesure de prendre un tel travail eu égard au taux qu'il peut consacrer à un

emploi et au nombre des employeurs potentiels (v. DTA 1992 no 12 p. 129; arrêt

PS 1997.0217 précité).

Le recourant et son associé ont constitué X.________

S.àr.l. le 20 octobre 2003, soit onze jours avant l’expiration de son contrat

de travail. On peut sérieusement se demander si, alors qu’il faisait contrôler

son inactivité, le recourant était déjà absorbé par l’élaboration et le

démarrage de X.________ S.àr.l., à un point tel qu’il ne puisse pas offrir à un

employeur potentiel toute la disponibilité pour un nouvel emploi, ce qui ferait

obstacle à son aptitude au placement. Cela étant, des mois de septembre à

décembre 2003, le recourant a continué à chercher un emploi salarié. L’ORP

lui-même explique qu’à cette époque, l’aptitude au placement du recourant ne

faisait guère de doute et un cours a même été assigné à celui-ci par décision de

l’ORP du 22 décembre 2003. Dans ses dernières écritures, l’ORP fait valoir que

le recourant aurait, initialement, renoncé à son projet d’activité

indépendante, avant de le réactiver en quelque sorte au cours de l’entretien du

22.

décembre 2003 ayant précédé l’octroi des indemnités de soutien. Le

recourant, qui se plaint de ne pas avoir été renseigné de façon complète et

correcte par l’ORP, explique qu’à cette époque, Y.________ SA avait repris

possession des machines qui, pourtant, avait été promises à X.________ S.àr.l.

C’est pour cette raison qu’il a entrepris les démarches nécessaires en vue

d’obtenir des indemnités de soutien. Or, son entreprise n’était peut-être déjà

plus à ce moment-là en phase de démarrage (v. arrêt PS 1998.0253 du 31 mars

2000.

; PS 1997.0113 du 25 juin 1997) ; quoi qu’il en soit, cette

question peut demeurer indécise, la décision du 8 janvier 2004 étant définitive

et exécutoire.

cc) A ce stade de l’instruction, on se contentera de

relever qu’il n’est pas exclu que la question de l’aptitude au placement du

recourant durant la période de novembre à décembre 2003 se pose très

sérieusement, de sorte que le droit à l’indemnité du recourant pourrait

effectivement lui être dénié. Le tribunal, qui ne peut instruire lui-même sur

cette question, annulera en conséquence la décision attaquée et renverra la

cause à l’autorité intimée. Il appartiendra donc à celle-ci, avant de rendre

une nouvelle décision, de transmettre le dossier à l’ORP, autorité compétente,

pour complément d’instruction sur ce point et, cas échéant nouvelle décision

sur la question de l’aptitude au placement du recourant.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent

donc le tribunal à admettre le recours. La décision attaquée est donc annulée,

la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour complément d’instruction et

nouvelle décision, conformément au considérant qui précède. Au surplus, le

présent arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse de chômage UNIA du

2 mars 2005 est annulée, la cause étant renvoyée à l’autorité intimée pour

complément d’instruction et nouvelle décision conformément aux considérants 2c

et 3 du présent arrêt.

III.

Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

Lausanne, le 31 octobre 2005/san

Le président: Le

greffier :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.

TA - PS.2005.0077 - 2005-10-31 - X. c/UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de la Riviera

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

3.

2.

2004.

8.

2.

337.

1.

8.

22.

2000.

3.

Dispositif