PS.2005.0084

TA - PS.2005.0084 - 2006-06-27 - X./Caisse de chômage Jeuncomm, Office régional de placement de Lausanne

27 juin 2006Français18 min

Recours admis en matière d'indemnité de chômage; gain intermédiaire; droit à la compensation de la perte de gain; la caisse de chômage a tenu compte, dans le calcul des indemnités compensatoires dues à l'assuré, d'un salaire fictif. Les modalités de rémunération convenues, soit un salaire fixe mensuel et des avances garanties sur commissions, sont conformes à celles pratiquées de manière générale dans le commerce automobile. L'avance garantie sur commissions aurait pu être fixée à la hausse, mais ce montant est variable selon les garages, de sorte qu'il ne saurait être considéré comme non conforme aux usages professionnels. Enfin, le fait que le recourant percevra ultérieurement des commissions importantes ne permet pas d'en tenir compte au moment de la fixation de l'indemnité compensatoire. Le moment déterminant est en effet celui de la réalisation du gain intermédiaire.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, né le 28 juin 1968, a travaillé dès le 1er

juin 2003 pour le Garage A.________ en qualité de chef de vente puis de

conseiller de vente. Son contrat a été résilié pour motifs économiques avec

effet au 31 janvier 2004, date à partir de laquelle l’intéressé a revendiqué

les prestations de l’assurance-chômage. Le revenu moyen soumis à cotisation

réalisé auprès de cet employeur pendant les huit mois d’activité s’est élevé à 7'396

fr. (+ commissions non soumises à cotisation). Auparavant, X.________ avait

notamment travaillé du 3 novembre 1998 au 28 février 2003 pour la société B.________

SA. Son salaire en qualité de chef de vente s’élevait à 5'500 fr. (y compris

les frais de représentation), auquel s’ajoutaient les commissions sur les

ventes réalisées ainsi qu’un 13ème salaire. Il avait ensuite été

engagé par le Garage C.________ SA en qualité de chef de vente du 1er

mars au 31 mai 2003 pour un salaire de 6'000 fr. plus les commissions sur

« leasing ». Le gain assuré a été arrêté à 7'445 fr. ; il a été

calculé en fonction des salaires réalisés au cours des six mois précédant

l’inscription au chômage.

Le 1er janvier 2005, X.________ a été engagé en

qualité de conseiller de vente par le Groupe D.________ SA 2********. Son

salaire de base a été arrêté à 1'500 fr. auquel s’ajoutait pour les trois

premiers mois d’activité une avance garantie sur commissions de 1'500 fr. Le

salaire garanti pendant trois mois s’élevait ainsi à 3'000 fr. brut par mois

plus un forfait de 500 fr. destiné à couvrir les frais fixes.

La Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes

Commerçants (ci-après : la caisse de chômage) a tenu compte, pour calculer

le montant des indemnités compensatoires dues à X.________ en janvier 2005,

d’un salaire théorique de 5'000 fr. comme gain intermédiaire. En effet, selon

la caisse de chômage, le salaire perçu par l’intéressé ne correspondrait pas

aux prestations de travail fournies. X.________ a contesté le décompte

d’indemnisation du mois de janvier 2005 lors de son passage à la caisse de

chômage le 8 février 2005. Par décision formelle du 9 février 2005, la caisse

de chômage a indiqué qu’au vu de l’expérience professionnelle ainsi que du

salaire antérieur de l’intéressé pour la même activité (7'445 fr.), un montant

forfaitaire de 5'000 fr. devait être pris en considération à la place du

salaire de 3'000 fr. effectivement versé pour le mois de janvier 2005, lequel

ne serait pas convenable. X.________ a formé opposition contre cette décision

le 11 février 2005 ; il pratiquait ce métier depuis quinze ans et il avait

toujours perçu un salaire fixe inférieur à 2'000 fr., auquel s’ajoutaient des

commissions. Ce n’était que depuis les six dernières années qu’en qualité de

chef de vente, il percevait un salaire fixe plus élevé, mais auquel

s’ajoutaient toujours des commissions. Il rappelle exercer une activité de

vendeur auprès du Groupe D.________ SA et non de chef de vente.

Par décision du 25 février 2005, la caisse de chômage a

rejeté l’opposition formée par X.________ et elle a maintenu la décision du 9

février 2005 ; le salaire réalisé par l’intéressé ne serait pas conforme

aux prestations fournies pour une activité à plein temps. La caisse de chômage

se réfère à titre indicatif à la convention collective de travail de l’Union Professionnelle

Suisse de l’Automobile, selon laquelle le salaire minimum à l’engagement d’un

gestionnaire de vente ne pourrait être inférieur à 3'700 fr. En outre, à 36

ans, l’intéressé bénéficiait d’une longue et solide expérience dans le domaine

de l’automobile, d’abord par sa formation de mécanicien, et ensuite par ses

fonctions de vendeur puis de chef de vente. Il avait d’ailleurs perçu des

montants respectivement de 5'000 et de 8'556 fr. au cours des deux derniers

mois précédant son inscription au chômage.

a) X.________ a recouru contre cette décision auprès du

Tribunal administratif le 6 avril 2005 en concluant à ce que la différence

entre le gain assuré et son salaire effectif lui soit versée. Son contrat

correspondrait aux usages actuels de la branche ; il produit à cet égard un

contrat de travail pour vendeur d’automobiles du Groupe D.________ conclu par

un collègue, selon lequel le salaire garanti pendant trois mois s’élevait à

3'000 fr. brut par mois (dont un fixe mensuel de 1'500 fr. brut) et il

comprenait tant le fixe mensuel que les commissions. Les conditions de

rémunération étaient donc identiques au contrat de l’intéressé. X.________ a

également produit un contrat qu’il avait conclu le 8 décembre 1995 avec le

Garage E.________ SA, selon lequel un salaire fixe de 1'500 fr., auquel

s’ajoutaient les commissions, était également prévu. S’agissant de la

convention collective mentionnée par la caisse de chômage, elle ne

s’appliquerait pas au personnel de vente. Les décomptes de salaire de janvier à

mars 2005 ont encore été produits ; en janvier, X.________ n’avait pas

touché de commissions supplémentaires, et très peu en février et en mars, car,

dans la mesure où le système de rémunération prévoyait que les commissions étaient

perçues lors de la livraison du véhicule et que ces commissions étaient

comptabilisées pour le mois suivant, la commission réalisée pour un véhicule

commandé en janvier et livré en mars ne pouvait figurer sur sa fiche de salaire

qu’en avril. D’ailleurs, son contrat de travail avait été modifié au 1er

mars 2005 pour tenir compte de ce déséquilibre ; l’avance garantie

sur commissions avait été augmentée à 2'800 fr. Le salaire garanti s’élevait

donc désormais à 4'300 fr. brut par mois plus le forfait de 500 fr. destiné à

couvrir les frais fixes.

b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le

recours le 13 avril 2005 en concluant implicitement à son rejet ; la

convention collective à laquelle elle s’était référée n’avait été mentionnée

qu’à titre indicatif. Sa décision de tenir compte d’un salaire théorique de

5'000 fr. était fondée sur les revenus réalisés par X.________ au cours de ses

précédents emplois. En outre, le fait que l’employeur ait accepté d’augmenter

le salaire garanti serait la preuve que le salaire initial garanti consistait

en un acompte et que des commissions seraient versées ultérieurement. La caisse

de chômage précise encore les éléments suivants :

« […]

L’employeur ne prendrait pas le risque d’augmenter ce salaire

s’il n’avait pas la certitude que le travail fourni aujourd’hui par Monsieur X.________

lui donne droit plus tard à des commissions.

Ainsi, il est correct que la caisse tienne compte, dans une

mesure qu’elle estime raisonnable, de ces commissions à venir pour déterminer

le montant de l’indemnité compensatoire.

Il va sans dire que lorsque l’assuré touchera effectivement

ces commissions et que son salaire dépassera alors les 5000 francs, notre

caisse continuera de tenir compte d’un gain intermédiaire de 5000 francs

seulement, et ceci jusqu’au jour où le cumul des salaires mensuels aura atteint

la moyenne de 5000 francs.

Exemple :

Mois

Salaires

Effectifs

cumul

Salaires théo.

pris en

compte par la

caisse

Cumul

01.05

3000

5000

02.05

3000

6000

5000

10000

03.05

4800

10800

5000

15000

04.05

6200

17000

5000

20000

05.05

6500

23500

5000

25000

06.05

6500

30000

5000

30000

Dans cette projection, l’équilibre entre le salaire effectivement

perçu par l’assuré et le gain intermédiaire fictif pris en compte par la caisse

est atteint en juin 2005. Pour les mois d’avril, mai et juin, des indemnités

compensatoires sont encore versées quand bien même les salaires effectivement

perçus sont convenables, c’est-à-dire supérieurs aux 80% du gain assuré. A

partir du mois de juillet, l’assuré devrait théoriquement sortir du système de

l’assurance-chômage.

Seule cette façon de procéder permet à la caisse de tenir

compte, dès le 1er jour d’activité, des commissions dues mais

calculées et versées qu’ultérieurement.

[…] »

c) Le 23 juin 2005, la caisse de chômage s’est

adressée au tribunal en ces termes :

« A toute fin utile et à la lumière d’éléments

nouveaux, nous nous permettons de vous adresser la présente en complément à

notre précédent courrier du 13 avril 2005.

Nous avons connaissance aujourd’hui des montants exacts

perçus par l’assuré depuis son engagement jusqu’à fin mai 2005. Il s’ensuit que

l’exemple que nous citions alors en page 2 de notre préavis est confirmé dans

son principe et peut être remplacé par le tableau suivant, lequel tient compte

des sommes réelles obtenues par Monsieur X.________ :

Mois

Salaires

Effectifs

(A)

cumul

Sal. effectif

Moyen

Salaires théo.

pris en compte par la caisse

(B)

Cumul

Sal. théo

Moyen

Diff entre

A et B

01.05

3000.00

3000

5000.00

5000

+2000.00

02.05

3296.00

6296.00

3148

5000.00

10000.00

5000

+3704.00

03.05

4300.00

10596.00

3532

5000.00

15000.00

5000

+4404.00

04.05

5559.10

16155.10

4038

5000.00

20000.00

5000

+3844.90

05.05

10165.10

26320.20

5264

5000.00

26320.20

5264

0.00

Comme vous pouvez le constater dans la deuxième colonne, les

affaires conclues par l’assuré depuis son engagement lui ont valu une

augmentation significative des commissions, de sorte qu’en mai 2005, le salaire

moyen effectivement perçu par l’assuré, soit 5264 francs, dépasse pour la

première fois le salaire théorique de 5000 francs pris en compte les mois

précédents par la caisse pour le calcul de l’indemnité compensatoire.

Ainsi, notre théorie selon laquelle les avances sur

commissions accordées au cours des premiers mois étaient nettement en-dessous

des réelles possibilités de l’assuré est confirmée.

[…] ».

La caisse de chômage a également produit les

décomptes de salaire de X.________ de janvier à mai 2005.

a) A la demande du juge instructeur, le Garage D.________

SA a fourni le 8 mars 2006 au tribunal les éléments suivants :

« Point 1 : Les modalités de rémunération de M. X.________

au départ de son engagement (1er janvier 2005) sont tout à fait

conformes à celles pratiquées dans notre groupe, ainsi que de manière générale

dans le commerce automobile. En outre, il faut tenir compte que M. X.________

disposait d’une voiture de fonction (démonstration) avec Fr. 200.- d’essence

par mois.

Point 2 : Les avances sur commissions ne sont par

principe pas déduites chez nous puisque la période de salaire garantie des 3

premiers mois doit permettre au conseiller de vente de se constituer un

portefeuille. Seules les livraisons effectuées durant les mois à commissions

garanties sont comprises dans l’avance octroyée, ceci jusqu’à concurrence de Fr.

1'500.- (2 premiers mois), puis Fr. 2'800.- dès le 3ème mois dans le

cas de M. X.________.

Les avances de commissions versées à M. X.________, sans

contrepartie se montent à Fr. 1'500.- pour janvier et Fr. 1'271,20 pour mars,

les autres montants versés étant des provisions effectives.

Point 3 : M. X.________ qui a de nombreuses charges et

n’ayant pu obtenir de sa caisse de chômage le paiement de la différence entre

le salaire versé par nos soins et le montant des indemnités de chômage, ce

dernier nous a demandé une correction de son contrat en ce qui concerne le montant

des commissions garanties. Entendu que les deux premiers mois et les affaires

conclues par M. X.________ étaient prometteuses, nous avons accepté de revoir

le montant d’avance des garanties à la hausse (Fr. 2'800.-) pour 3 mois

supplémentaires.

M. D. X.________ a touché une rémunération brute de Fr.

48'748.- pour toute la durée de son activité chez nous en 2005 (=8 mois), cela

équivaut à une rémunération moyenne de Fr. 6'093,50/mois brute. Ce niveau de

salaire n’a rien d’exceptionnel pour un vendeur d’automobile « de

catégorie moyenne » dans notre région ».

Le Garage D.________ SA a en outre produit le compte

salaire de X.________ pour la période courant du 1er janvier au 31

août 2005, ainsi que la Convention collective de travail « vendeur

d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 entre d’une part,

l’Union professionnelle suisse de l’automobile, section genevoise

(ci-après : l’UPSA), et d’autre part, la Ligue suisse de la représentation

commerciale.

b) L’UPSA a indiqué le 13 avril 2006 à la demande du

juge instructeur les éléments suivants :

« a. Les modalités de rémunération comvenues avec M. X.________,

soit 1'500- brut de salaire fixe mensuel, auquel s’ajoutent des avances sur

commissions de même montant, sont-elles conformes aux usages et aux pratiques

habituelles dans la branche automobile ?

Il est tout à fait d’usage, dans la branche automobile, de

rémunérer les vendeurs au moyen d’un salaire fixe (généralement Frs 1'500.-) et

de commissions (pour les commissions, les systèmes sont des plus variés selon

les garages).

A 2********, la commission tripartite, (à savoir la

commission chargée d’examiner si les conditions salariales sont remplies pour

délivrer les permis) a fixé le salaire minimum à garantir à un vendeur à un

montant de Frs 4'000.- (fixe de Frs 1'500 et avance sur commission garantie de

Frs 2'500.-).

b. La convention collective de travail « vendeur

d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 est-elle toujours en

vigueur ?

La convention collective de travail « vendeur

d’automobiles » est juridiquement toujours en vigueur dans la mesure où

elle n’a jamais été dénoncée, et qu’une disposition prévoit expressément

qu’elle sera reconduite tacitement si personne ne la dénonce.

L’association des vendeurs d’automobiles n’existe plus

aujourd’hui. L’UPSA ne peut ainsi négocier avec personne le contenu de cette

convention qui comprend plusieurs dispositions contraires à la loi. Cependant,

l’UPSA n’a pas souhaité dénoncer cette convention pour que le principe de

rémunération des vendeurs (faible salaire fixe et système de commissions)

continue à être reconnu.

c. Le salaire initial garanti en faveur de X.________

doit-il être assimilé à un acompte sur les commissions versées

ultérieurement ?

En général, les garagistes précisent bien que le salaire du

vendeur est composé d’un fixe et de commissions. Pour la période d’essai, un

salaire minimum est souvent prévu, puisqu’il est plus ou moins évident que le

vendeur ne touchera ses premières commissions que lors de l’encaissement du prix

de la vente, qui ne pourra se faire qu’à la livraison de la voiture (si la

voiture a des délais de livraisons longs, le vendeur peut attendre longtemps sa

commission). C’est pour éviter qu’il soit quelque temps sans liquidités que les

garagistes octroient des avances sur commissions à leurs vendeurs les premiers

mois.

Ce système protège également le vendeur en cas de

licenciement pendant son délai de congé. En effet, il serait pénalisant pour

lui qu’il ne touche que le 80% du salaire fixe de Frs 1'500.-

En général, les garagistes considèrent que ce montant

(variable selon les garages) est une avance sur les commissions que touchera

plus tard le vendeur.

Partant, on peut considérer que le salaire initial garanti en

faveur d’un vendeur doit être assimilé à un acompte sur les commissions versées

ultérieurement ».

c) La possibilité a été donnée aux parties de se

déterminer sur les courriers du Garage D.________ SA et de l’UPSA.

Considérants

1.

a) En application de l’art. 24 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité

(ci-après : LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la

compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est

réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,

est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain

intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux

usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne

perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain.

b) En l’espèce, l’autorité intimée soutient que le

salaire perçu par le recourant en janvier 2005, soit 3'000 fr. brut, ne serait

pas conforme aux prestations fournies. En effet, selon le contrat de travail

passé avec le Groupe D.________ SA, il était convenu que le recourant touche un

salaire fixe mensuel de 1'500 fr. brut, ainsi qu’une avance garantie sur

commissions du même montant, pendant les trois premiers mois d’activité. Au

cours de ces mois, les commissions se sont révélées faibles ou inexistantes,

mais les affaires conclues par le recourant lui ont valu une augmentation

significative des commissions dès le mois d’avril 2005. L’autorité intimée en

déduit que les avances sur commissions accordées au cours des trois premiers

mois étaient nettement inférieures aux capacités du recourant de conclure des

affaires. Il serait donc raisonnable de tenir compte du fait que des

commissions vont être ultérieurement réalisées pour déterminer le montant de

l’indemnité compensatoire.

Le tribunal constate au préalable que les modalités

de rémunération convenues, soit un salaire fixe mensuel et des avances

garanties sur commissions, sont conformes à celles pratiquées de manière

générale dans le commerce automobile ; l’avance sur les commissions est

toutefois variable selon les garages. Ce montant n’est pas ultérieurement

déduit sur les commissions effectivement réalisées. Il est destiné à procurer

des liquidités au vendeur, qui en manque inévitablement au début de son

activité, puisqu’il ne percevra ses commissions qu’au moment de l’encaissement

du prix de vente, soit lors de la livraison du véhicule, et non au moment de la

conclusion du contrat de vente. Il est vrai que le salaire perçu au mois de

janvier 2005 de 3'000 fr. brut ne correspond pas aux revenus réalisés par le

recourant avant sa mise au chômage, mais il faut relever que son activité antérieure

était celle d’un chef de vente et non d’un vendeur, dont les modalités de

rémunération sont particulières, comme il l’a été précédemment relevé. L’avance

garantie sur commissions aurait toutefois pu être plus élevée, mais ce montant

est variable selon les garages, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme

non conforme aux usages professionnels. Il se pose ensuite la question de

savoir si le fait que le recourant percevra ultérieurement des commissions importantes

permet à l’autorité intimée d’en tenir compte au moment de la fixation de

l’indemnité compensatoire. Le raisonnement de l’autorité intimée est justifié,

mais de manière rétrospective. En effet, il convient de se placer au moment de

la réalisation du gain intermédiaire, de sorte que d’éventuelles projections

sur les capacités du recourant à conclure des contrats dans les mois suivants

ne sauraient avoir d’incidence sur la fixation de l’indemnité compensatoire.

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera retourné à

l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du

présent arrêt. Il ne sera pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse d’assurance-chômage de la Société

des Jeunes Commerçants du 25 février 2005 est annulée et le dossier retourné à

cette autorité afin qu’elle statue à nouveau dans le sens des considérants du

présent arrêt.

III.

Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 27 juin 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.

TA - PS.2005.0084 - 2006-06-27 - X./Caisse de chômage Jeuncomm, Office régional de placement de Lausanne

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

1982.

2.

Dispositif