PS.2005.0098

TA - PS.2005.0098 - 2005-08-17 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de la Riviera

17 août 2005Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

a) A.________ est né en 1962 en Tunisie.

b) Il a une formation d'ingénieur en mécanique,

qu'il a effectuée à l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL). Il a

également obtenu un certificat de maîtrise de spécialisation en économie et

gestion de l'énergie dans cette haute école. Par la suite, il a été engagé par

l'EPFL en qualité d'ingénieur de recherches.

c) En 1995, il a créé X.________ Sàrl, dont il a

assumé aussitôt la charge d'associé-gérant. Cette société avait pour but le

développement conceptuel, les études de faisabilité et d'ingénierie, la

promotion industrielle et, en général, la commercialisation de tout procédé

pouvant utiliser ou produire des formes d'énergie renouvelable ou non

renouvelable, ayant trait à la protection de l'environnement, l'utilisation

rationnelle de l'énergie et le développement durable.

a) Dès 1999, la société a connu une période de difficultés

financières aiguës. Ainsi, elle n'a pas toujours été en mesure de verser

régulièrement le salaire attribué à A.________ (le salaire convenu en 2001

s'élevait à 12'680 fr par mois).Selon une attestation de la fiduciaire Y.________

du 24 septembre 2002, X.________ Sàrl n'avait versé aucune rémunération à

l'intéressé du 1er septembre 2001 au 30 septembre 2002.

b) X.________ Sàrl a bénéficié durant cette période

de plusieurs mesures d'ajournement de faillite. Dans ce cadre, A.________ a

privilégié la survie de cette société et les salaires de ses employés, ce qui

l'a amené à renoncer - provisoirement en tout cas - à sa propre rémunération.

A fin 2002, il a sollicité l'assurance-chômage en

vue de l'obtention d'indemnités pour réduction de l'horaire de travail, mais

sans succès. En effet, la caisse a pris en compte sa qualité d'associé-gérant

au sein de la société précitée, ce qui exclut l'octroi de telles indemnités, en

application de l'art. 31 al. 3 lettre c de la loi du 25 juin 1982, sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après

: LACI).

c) Selon une attestation de Y.________ du 27 mai

2003, A.________ n'a pas non plus touché de rémunération de X.________ Sàrl

durant la période courant du 1er octobre 2002 au 30 avril 2003.

Enfin, la même fiduciaire a établi l'attestation suivante en date du 21 février

2005 :

"(…)

X.________ Sàrl - Monsieur A.________

En qualité de fiduciaire et commissaire au sursis de la

société susmentionnée, nous certifions que Monsieur A.________, associé-gérant

de X.________ Sàrl en liquidation faute d'actifs, n'a à ce jour et selon les

éléments portés à notre connaissance, touché aucune rémunération durant ces 18

mois.

La rémunération de ces quatre dernières années a été

mentionnée dans les attestations des 30 mai 2002 et 27 mai 2003. Les montants

versés figurant sur ces attestations l'ont été à titre de remboursement des

arriérés très importants des salaires des années 1999, 2000 et 2001.

Afin d'abord, sauver la société et ensuite sauvegarder les

intérêts des employés et des créanciers - fournisseurs, Monsieur A.________ a

eu une activité de salarié non rémunérée à 100 % entre les mois de septembre

2001 et le 27 septembre 2004.

(…)"

Dans un courrier électronique du 25 juin 2004, B.________,

qui gérait la comptabilité de X.________ Sàrl, a fourni des informations similaires;

il indique notamment que ce dernier a reçu des arriérés de salaires entre le 5

novembre 2001 et juin 2004 s'élevant à 45'281 fr. (le dernier versement étant

intervenu le 13 mars 2004). B.________ confirme également que A.________ n'a

reçu aucun salaire de la société pour les années 2002 à 2004. Ce dernier, dans

la procédure de recours au Tribunal administratif, dont il sera question plus

loin, a encore produit diverses pièces récapitulant et établissant les arriérés

de salaires perçus (et les dates auxquelles ils correspondent), ainsi que la

date des différents versements.

d) En définitive, le Président du Tribunal

d'arrondissement de La Côte, par jugement du 27 mai 2004, a prononcé la

faillite de X.________ Sàrl avec effet au 1er juin 2004.

e) Par la suite, A.________ a collaboré à la

liquidation de la faillite; il a également conclu un contrat avec l'EPFL pour

diverses recherches, qu'il a conduites dès le mois d'août 2004, apparemment

jusqu'à fin décembre de la même année. La rémunération qu'il a perçue dans ce

cadre (de 25'000 fr.) lui a été versée par tranches successives, la dernière en

janvier 2005; celle-ci a été annoncée comme salaire versé par l'EPFL et les

cotisations usuelles pour personne dépendante ont été perçues sur ces montants.

a) Le 1er décembre 2004, A.________ a déposé

une demande d'indemnité de chômage, revendiquant les indemnités à compter du 29

septembre 2004. Par décision du 24 février 2005, la Caisse cantonale de chômage

a refusé toute indemnité, constatant que, durant le délai-cadre de cotisation

courant du 1er décembre 2002 au 31 novembre 2004, A.________ ne

justifiait d'aucune activité soumise à cotisation AVS/AC.

b) L'opposition formée par l'assuré à l'encontre de

cette décision a été rejetée par la caisse le 21 mars 2005.

c) Cette dernière décision a fait l'objet d'un

recours au Tribunal administratif par acte du 19 avril 2005, soit en temps

utile.

La caisse propose le rejet du recours (réponse du 19

mai 2005); elle confirme en substance avoir fait abstraction des arriérés de

salaires relatifs aux années 1999 à 2001 versés durant le délai-cadre de

cotisation. Pendant ce dernier, selon elle, A.________ a certes exercé une

activité pour sa société, mais sans être rémunéré de ce chef. Le 27 juin 2005, A.________

a complété ses moyens en produisant divers documents, déjà évoqués plus haut.

Considérants

1.

a) L’art. 8 de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance

chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après :

LACI) énumère les différentes conditions qui doivent être remplies pour que

l’assuré ait droit aux indemnités de chômage. Parmi celles-ci figurent les

conditions relatives à la période de cotisation (al. 1 lit. e, précisé à l’art.

13.

LACI ; en l’occurrence, l’art. 14, relatif à la libération des conditions

relatives à la période de cotisation, n’a pas vocation à s’appliquer). Plus

concrètement, l’art. 13 al. 1 LACI prévoit ici que l’assuré doit avoir exercé

une activité soumise à cotisations durant douze mois au moins, cela pendant la

période de cotisation c’est-à-dire durant le délai-cadre de deux ans précédant

l’inscription comme demandeur d’emploi (sur la règle relative à ce délai-cadre,

voir art. 9 al. 1 et 3 LACI).

b) Ces dispositions sont complétées par la

circulaire du Seco, éditée en 2003, relative à l'indemnité de chômage. On

reproduit ci-après des extraits de cette circulaire :

« B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les

activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et

l’assuré doit avoir touché un salaire au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Il n’est

pas déterminant en l’occurrence que l’employeur ait effectivement versé les

cotisations à la caisse de compensation AVS. L’activité soumise à cotisation

doit être valablement attestée par l’employeur.

_ Un assuré travaillant

pour sa propre SA n’a pas droit à l’IC s’il ne peut pas prouver qu’il a

effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la

perception d’avances au lieu d’un salaire, l’absence de preuves du versement

d’un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la

société ne comporte pas d’organes, etc., indiquent que l’assuré n’était pas lié

à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener

certaines activités pour son propre compte.[…] »

« C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable

à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une

attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté

(voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a

effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le

décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas

un moyen de preuve suffisant. »

On notera en particulier que le chiffre C2a de cette

circulaire vise spécifiquement l’hypothèse d’un assuré occupant une position

semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage (soit par exemple

le directeur-actionnaire d’une société anonyme, voire son épouse, par exemple).

En d’autres termes, on vise ici une situation très particulière (évoquée

d’ailleurs au chiffre B79 également). La circulaire cite l'exemple de la

société anonyme, mais les remarques qui s'y rapportent valent également pour

l'associé-gérant d'une Sàrl.

c) On peut remarquer que la circulaire précitée

établit en cette matière des exigences de preuves, que la jurisprudence a

confirmées; elles visent à éviter que l'employeur et le travailleur ne

conviennent d'un salaire fictif, à couvrir ultérieurement par

l'assurance-chômage, particulièrement lorsque les co-contractants ne sont en

réalité qu'une seule et même personne, ainsi dans le cas de l'actionnaire

unique d'une société anonyme (DTA 2004, no 10, lequel renvoie à DTA 2001 No 27;

voir également TA arrêts PS.2004.0123, du 20 août 2004, confirmé par ATF du 15

avril 2005, cause C.199/04, et du 17 décembre 2002, PS.2000.0184).

d) Dans le cas d'espèce, l'on ne se trouve pas

véritablement en présence d'un problème de preuves, dans la mesure où le

recourant admet lui-même ne pas avoir obtenu de rémunération pour l'activité

qu'il a déployée durant le délai-cadre auprès de X.________ Sàrl (voir

également l'ensemble des pièces qu'il a produites).

2.

En revanche, il a perçu des arriérés de salaires durant la

même période, ainsi qu'une rémunération de l'EPFL; tous ces versements ont été

soumis aux cotisations AVS/AC, contrairement à ce que retenait, un peu

sommairement, la décision de la caisse du 24 février 2005.

a) Il est constant que le recourant a exercé une

activité auprès de X.________ Sàrl durant le délai-cadre de cotisation; bien

évidemment cette activité aurait dû générer un salaire en sa faveur, mais

l'intéressé y a renoncé dans le but de sauver la société. Pour le surplus, durant

le délai-cadre courant de décembre 2002 à novembre 2004, l'intéressé a bien

reçu des versements de sa société au titre d'arriérés de salaires,

correspondant à l'activité qu'il avait exercée jusqu'en décembre 2001 (voir

notamment attestation B.________, annexe 2 à l'envoi du recourant du 27 juin

2005).

b) Se pose ainsi la question de savoir quel est le

moment de la réalisation du revenu à prendre en considération dans le cadre d'un

calcul de gain assuré; pour le recourant, la solution va diverger en l'espèce

si l'on retient le moment du versement du salaire ou, au contraire, celui de

l'exercice de l'activité lucrative en question. Dans la première hypothèse,

pourraient être pris en considération les mois d'activité pour lesquels la

rémunération a été versée durant le délai-cadre de cotisation, quand bien même

les salaires concernés auraient trait à une activité déployée entre 1999 et

2001.

Dans le cas contraire, seules les activités accomplies dans le cadre du

contrat avec l'EPFL peuvent être prises en compte, (ce qui ne suffit pas à l'assuré

pour se constituer un délai-cadre d'indemnisation, art. 13 al. 1 LACI, qui, on

le rappelle, exige une durée d'activité soumise à cotisation de douze mois).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, un salaire ou une gratification est obtenu au sens de

l'art. 23 al. 1 LACI au moment où l'assuré a fourni la "prestation de

travail rémunératoire" et non pas seulement au moment du paiement (ATF

122.

V 367, spécialement 371, consid. 5b : "gilt

Einkommen grundsätzlich in dem Zeitpunkt als erzielt, in welchem der

Rechtsanspruch auf die Leistung erworben wird"). Partant,

une gratification annuelle doit être comptabilisée non pas pour l'année de son

versement mais pour celle qui a justifié et précédé son versement (ATF non

publié du 20 juin 2002 dans la cause C51/02; dans le même sens, voir TA, arrêt

du 6 juin 2003, PS:2002.0102).

La jurisprudence précitée paraît il

est vrai fragile dans une certaine mesure; elle se réfère en effet aux

solutions retenues en matière fiscale, mais elle les résume de manière par trop

schématique. En substance en effet, cette solution correspond à celle des

contribuables indépendants soumis à l'obligation de tenir une comptabilité

(ainsi qu'aux personnes morales); elle est en revanche erronnée s'agissant des

salariés (ainsi que pour les indépendants imposés selon le système de

l'encaissement), pour lesquels le revenu n'apparaît comme réalisé qu'au moment

du versement effectif du salaire ou de la gratification (voir à ce propos TA,

arrêt du 10 mars 2003, FI.2002.0045, consid. 4; voir également Jean-Marc

Rivier, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème

édition 1998, p. 329). Et la solution est vraisemblablement la même s'agissant

des cotisations AVS; on imagine en effet mal que la cotisation AVS soit d'ores

et déjà due lors d'une année déterminée, alors même que la prestation soumise à

cotisation (gratification, bonus, par exemple) ne serait versée que l'année

suivante.

Quoi qu'il en soit, s'agissant du

régime des indemnités de chômage, la situation apparaît comme différente; elle

implique de procéder à une séparation soigneuse des périodes d'activité,

respectivement d'inactivité de l'assuré. Dans ce contexte, il convient

d'attribuer les prestations de salaire à la période correspondant à l'activité

rémunérée. Cela peut créer, il est vrai, d'autres difficultés; ainsi, dans

l'hypothèse d'un paiement rétroactif de prestations salariales, cela peut

nécessiter a posteriori une nouvelle calculation du gain assuré. Malgré cela,

il apparaît qu'il s'agit là de la solution la plus adéquate en matière

d'indemnités de chômage; il convient en conséquence de confirmer la solution

jurisprudentielle.

b) Les considérations qui précèdent

conduisent ainsi à faire abstraction en définitive des arriérés de salaires se

rapportant à une activité déployée jusqu'en décembre 2001, soit en dehors de la

période de cotisation ici déterminante (décembre 2002 à novembre 2004). Le

recours doit en conséquence être rejeté, la décision attaquée étant confirmée.

3.

Il n'est pas perçu d'émolument (art.

61.

lettre a LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue sur opposition le 21 mars 2005 par la

Caisse cantonale de chômage est maintenue.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

jc/Lausanne, le 17 août 2005

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.