PS.2005.0107

TA - PS.2005.0107 - 2005-08-05 - X/Caisse de chômage OCS, Office régional de placement d'Aigle

5 août 2005Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du

31 mai 2004. Auparavant, il avait travaillé en qualité d'ouvrier de

production auprès de la société B.________ à Y.________ du 5 mai 2003 au 20

février 2004, puis du 23 février 2004 au 28 mai 2004, sur la base de deux

contrats de mission successifs conclus, le premier avec l'entreprise de travail

temporaire C.________ (ci-après: le contrat C.________), le second avec

l'entreprise D.________ (ci-après: le contrat D.________).

Ces deux contrats prévoyaient un salaire horaire de

base de fr. 21.06, auquel s'ajoutait une indemnité pour vacances de 10,64% de

ce montant, soit de fr. 2.24 par heure. Le contrat C.________ prévoyait un horaire

de travail de " 8h/jour - variable ", l'attestation fournie par l'employeur

faisant état d'un horaire normal de travail en vigueur dans l'entreprise de

42,5 heures par semaine. Le contrat D.________ prévoyait quant à lui un horaire

moyen de " 8h par jour travaillé ", l'horaire normal de travail dans

l'entreprise étant, selon l'attestation de l'employeur, de " 40 heures par

semaine (travail en équipe) ".

B. Par prononcé du 28 octobre 2004, la

Caisse de chômage OCS du Valais (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré de A.________à

fr. 3'660.-, prononcé qu'elle a confirmé par décision sur opposition rendue le

9 mars 2004. L'assuré s'est pourvu contre cette décision devant le Tribunal

administratif par acte de son mandataire du 22 avril 2005. La caisse

intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 23 mai 2005.

Les arguments des parties seront repris ci-après

dans la mesure utile.

Considérants

1.

Formé dans le respect du délai et des autres conditions de

forme prévus aux art. 60, 38 al. 4 et 61 LPGA, le recours est recevable.

2.

a) L'art. 23 al. 1er LACI définit le gain assuré comme

étant le salaire obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence; le législateur ayant explicitement

délégué la compétence de déterminer la période de référence à prendre en

considération pour le calcul du gain assuré au Conseil fédéral, celui-ci adopta

l'art. 37 OACI. Les circulaires de l'Ofiamt puis du Seco relatives à

l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles instaurées par cette disposition

et précisent la manière de les appliquer (Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; Circulaire

IC janvier 2003, C 1 ss).

b) L'art. 37 al. 1er OACI dispose qu'en règle

générale le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire moyen des six

derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés constituer un mois de

cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier

étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du délai-cadre

d'indemnisation. L'art. 37 al. 2 dispose que le gain assuré est déterminé sur

la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le

délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen

visé à l'alinéa 1er . Le troisième alinéa de cette disposition précise que la

période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte

de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au

chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze mois au moins

pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.

A ces règles générales, se sont ajoutées les deux

règles spéciales des al. 3bis et 3ter, pour tenir compte de situations

particulières. L'art. 37 al. 3ter OACI concerne l'hypothèse, non réalisée en

l'espèce, d'un assuré dont la période de cotisation, permettant de prétendre à

nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie exclusivement

durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. L'art. 37 al. 3bis OACI prévoit

quant à lui que lorsque la rémunération subit des variations, soit en raison de

l'horaire de travail usuel dans la branche (telle celle des paysagistes ou des

métiers du bâtiment, compte tenu du caractère saisonnier de ces activités),

soit en raison du genre de contrat de travail (par exemple en cas de travail

sur appel ou à domicile), le gain assuré est calculé sur les douze derniers

mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu

contractuellement (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol.

III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en particulier p. 1208, ch. 9 et 10).

Sont à prendre en considération les douze derniers mois civils - et non pas de

cotisation -, à l'exclusion des mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout

travaillé: en d'autres termes, le salaire moyen se calcule en divisant la somme

des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé,

à l'exclusion seulement de ceux durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF

121.

V 165, consid. 4e).

c) En l'espèce, l'autorité intimée retient à juste

titre le cas d'application de l'art. 37 al. 3bis OACI. Les certificats de

salaire produits par le recourant rendent compte de variations de salaire importantes

dues à l'horaire de travail dans la branche en question, soit celle de la

production en usine, ce qui justifie d'éviter le traitement arbitraire

consistant à imputer un gain fictif trop élevé et, partant, à octroyer une

indemnisation contraire au but assigné à l'assurance-chômage par la

Constitution fédérale en faisant application de l'art. 37 al. 2 OACI (voir la

jurisprudence relative à l'art. 37 al. 3 OACI dans sa teneur antérieure au 1er

juillet 2003, teneur identique à celle de l'art. 37 al. 2 OACI précité, entré

en vigueur à cette même date: ATF 121 V 165, consid. 4 c-dd; ATF 127 V 348,

consid. 3; Tribunal administratif, arrêts PS 2003/0082 du 27 août 2003 et les références

citées).

3.

Faisant application de l'art. 37 al. 3bis in fine OACI, la

caisse intimée a plafonné le gain assuré au montant du salaire mensuel moyen de

l'assuré tel que convenu contractuellement, en retenant une durée de travail

hebdomadaire de 40 h par semaine et en excluant de la rémunération le montant

des indemnités versées pour les vacances. Le recourant soutient quant à lui que

le gain assuré devait être calculé, d'une part en tenant compte de la totalité

des heures de travail effectuées, d'autre part en se fondant sur l'ensemble du

salaire versé, soit sur le salaire de base augmenté des indemnités reçues pour

les vacances et les jours fériés.

a) La LACI ne précisant pas la manière dont

l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en

l'occurrence sous forme d'un pourcentage du salaire horaire - doit être prise

en compte dans le calcul du gain assuré, le Tribunal fédéral des assurances retient

de manière constante que de telles indemnités ne doivent pas être prises en

compte dans le calcul du gain assuré. En revanche, si le travailleur a pris des

vacances ou bénéficié de jours fériés au cours de la période de référence,

l’indemnité correspondante peut être prise en compte dans les limites du droit

aux vacances acquis ou légal (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in

DTA 2000, p. 33, n°7; circulaire du Seco IC 2003, C2 in fine; Tribunal

administratif, arrêt PS 2004/0017 du 18 novembre 2004, et les références). La

Haute Cour considère en effet qu'il n'y a pas à défavoriser l'assuré qui prend

des vacances, respectivement à favoriser celui qui n'en prend pas, alors même

que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de

compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir

l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il convient dès lors

d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont rétribuées dans le

cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation

qui doit être prise en considération, afin de s'assurer que le montant des

indemnités accumulées pour les vacances ou jours fériés couvre la perte de gain

à compenser lorsque de tels congés sont effectivement pris.

En l'occurrence, cette jurisprudence n'est d'aucun

secours au recourant. En effet, dès lors que sa rémunération doit être fixée de

manière théorique, en application de l'art. 37 al. 3bis in fine OACI, ceci dans

le cadre d'un taux d'occupation à 100%, le gain assuré litigieux lui assure

déjà l'indemnité maximale à laquelle il peut prétendre, de sorte qu'il n'y a

pas à tenir compte du pourcentage du salaire versé pour les vacances ou les

jours fériés. En d'autres termes, l'assuré, qui a effectivement pris des

vacances durant la période de référence - soit du 28 juillet au 15 août 2003,

selon les attestations délivrées par ses deux employeurs -, voit la perte de

gain qu'il a subie durant cette période compensée par les indemnités accumulées

au cours de la période de référence, compte tenu d'un taux d'occupation de

100%.

Le premier moyen du recourant est en conséquence

rejeté.

b) Le recourant s'en prend ensuite au taux

d'activité de 40 heures par semaines retenu par l'autorité intimée.

L'autorité intimée était sans conteste fondée à

retenir ce taux d'activité s'agissant des rapports de travail avec D.________.

Le contrat liant l'assuré à cette entreprise et l'attestation de cet employeur

retiennent en effet un taux d'occupation de huit heures par jour, respectivement

un horaire normal de travail dans l'entreprise de 40 heures par semaine. Par

contre, le contrat C.________ stipulant un horaire "variable" de huit

heures par jour, il convenait de se rapporter à l'attestation de cet employeur,

qui retient quant à elle un horaire normal de travail contractuel de 42,5

heures par semaine.

La décision entreprise s'avérant mal fondée sur ce

dernier point, elle doit être annulée et la cause renvoyée à la caisse afin

qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré fondé sur un taux

d'occupation de 42,5 heures par semaine pour la période durant laquelle le

recourant se trouvait sous contrat avec C.________.

Obtenant partiellement gain de cause avec le

concours d'un mandataire professionnel, le recourant à droit à des dépens, dont

il convient d'arrêter le montant à 800 francs (art. 61 lit. g LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition rendue le 9 mars 2005 par la

Caisse de chômage OCS est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour

statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III.

La Caisse de chômage OCS du Valais versera à A.________la

somme de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

sb/Lausanne, le 5 août 2005.

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.