PS.2005.0122

TA - PS.2005.0122 - 2006-08-22 - X c/Service de l'emploi, Instance juridique chômage, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL

22 août 2006Français14 min

Une ressortissante d'un pays hors CEE/AELE, au bénéfice d'un permis B avec la mention "séjour temporaire assistante-doctorante" et dont le contrat d'assistanat prend fin 3 mois avant l'échéance de son permis non renouvelé, n'est pas apte au placement dans l'intervalle, compte tenu des restrictions que lui impose son autorisation de séjour quant à la nature et la durée des emplois qu'elle pourrait prendre. Il en va de même après l'obtention du titre, la recourante n'étant plus au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et, à plus forte raison, d'aucune autorisation de travail.

Faits

Vu les faits suivants

Mme X.________, ressortissante mexicaine, a obtenu un

diplôme d'ingénieur en informatique à l'Institut technologique de Veracruz au

Mexique. D'octobre 1998 à mai 2000, elle a effectué un postgrade à l'Ecole

polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : l'EPFL).

Dès le 1er mai 2001, Mme X.________ a

travaillé comme assistante au Laboratoire de bases de données de l'EPFL, tout

en y préparant une thèse de doctorat. Pour cela, elle a bénéficié d'une

autorisation de séjour "B" avec la mention "séjour temporaire

assistante-doctorante", valable jusqu'au 30 septembre 2004.

Son contrat la liant à l'EPFL ayant pris fin au 30 juin

2004, Mme X.________ s'est inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de

l'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ci-après : l'ORP) et a

sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 1er

juillet 2004, précisant qu'elle était disposée à travailler à plein temps.

Par lettre du 16 août 2004, le Service de la population

(ci-après : le SPOP) a informé la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse)

que Mme X.________ n'était pas autorisée à exercer une autre activité que celle

figurant sur son titre de séjour et qu'elle était tenue, en principe, de

quitter le pays au terme de ses études.

Le 26 août 2004, la caisse a demandé à l'ORP

d'examiner l'aptitude au placement de l'intéressée, vu son autorisation de

séjour temporaire.

Interpellée à ce propos, Mme X.________ a exposé,

par courrier du 13 septembre 2004, que sa disposition et sa disponibilité

à travailler étaient totales et qu'elle était déjà à la recherche d'un emploi

dans le domaine informatique.

Le 14 septembre 2004, le SPOP a refusé de renouveler

l'autorisation de séjour dont bénéficiait Mme X.________. Cette décision, qui

lui a été notifiée le 17 septembre 2004, a la teneur suivante :

"(…)

A l'analyse du dossier, nous

relevons :

- Que l'intéressée est entrée en Suisse le 14 juillet 1998 afin

d'y poursuivre des études;

- Qu'en date du 1er mai 2001, elle a obtenu une

autorisation de séjour temporaire en vertu de l'article 13, lit. l de l'Ordonnance

limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), afin qu'elle puisse

entamer un doctorat;

- Que l'intéressée est au chômage depuis le 15 mai 2004.

Dès lors, le

but initial de son séjour est considéré comme atteint et une prolongation de ses

conditions de séjour ne peut, en l'état, être acceptée.

Décision prise

en application des articles 4, 9 alinéa 1 lit. c et 16 de la Loi fédérale sur

le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931.

Un délai d'un mois, dès

notification de la présente, lui est imparti pour quitter notre territoire.

(…)".

Mme X.________ a recouru contre cette décision par

acte du 7 octobre 2004. Le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé

l'effet suspensif au recours le 19 octobre 2004.

Par avis du 8 octobre 2004, l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après : l'OCMP) a précisé que l'intéressée

était autorisée à exercer une activité salariée de 15 heures par semaine au

maximum, en dehors de celles mentionnées sur son permis, jusqu'à l'échéance de

ce dernier.

Se fondant sur cette information et la lettre du

SPOP du 16 août 2004, l'ORP a conclu, le 8 octobre 2004, que Mme X.________

était inapte au placement dès le 1er juillet 2004.

Mme X.________ a fait opposition à cette décision auprès

du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, le 8 novembre 2004. Elle

soutenait qu'étant autorisée à travailler à plein temps dans le milieu académique

ou à temps partiel dans un autre secteur, cela suffisait à reconnaître son aptitude

au placement.

Par arrêt du 15 mars 2005, le Tribunal administratif a

rejeté le recours déposé par Mme X.________ contre la décision du SPOP du 14

septembre 2004 lui refusant le renouvellement de son autorisation de séjour, et

il lui a imparti un délai au 31 mai 2005 pour quitter la Suisse.

Cet arrêt est entré en force.

Le 29 mars 2005, le Service de l'emploi a rejeté

l'opposition de Mme X.________. Il a considéré, en bref, que

l'autorisation de séjour de l'intéressée ne lui permettait d'occuper que des

emplois d'assistante ou de doctorante auprès d'une université, ce qui limitait

trop ses possibilités de trouver du travail pour que son aptitude au placement

soit reconnue.

Mme X.________ a recouru contre cette décision le 2 mai

2005, concluant à son annulation et à la constatation de son aptitude au

placement dès le 1er juillet 2004. Elle fait valoir en substance qu'elle peut

s'attendre à la prolongation de son autorisation de séjour jusqu'à la

soutenance de sa thèse, prévue au printemps 2005, ce qui lui laisse une période

suffisamment longue pour pouvoir chercher sérieusement un emploi.

Dans sa réponse du 18 mai 2005, le Service de

l'emploi expose que Mme X.________ n'a effectué des recherches que pour

des emplois à plein temps comme consultante ingénieur ou informaticienne,

"activités professionnelles de haut niveau qui n'apparaissent guère

compatibles avec une occupation limitée à 15 heures par semaine". Il

ajoute que la prolongation de l'autorisation de séjour due à l'effet suspensif

accordé par le juge instructeur du Tribunal administratif le 19 octobre 2004,

ne suffit pas à retenir qu'elle était en mesure et en droit d'accepter un

emploi convenable à raison de 15 heures par semaine, au moment où l'ORP a rendu

sa décision.

Mme X.________ a déposé d'ultimes observations le 23

juin 2005, qui seront reprises plus loin dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

Selon l'art. 8 al. 1er let. f LACI, l'assuré n'a droit à

l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être

placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure

et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend

ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la

faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité

lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes

inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail

convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté

de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante

quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre

d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée

notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en

cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque

l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a,

concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid.

6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).

En l'espèce, il convient de déterminer si l'aptitude

au placement de la recourante, ressortissante étrangère, doit être niée du fait

qu'elle ne possédait pas l'autorisation d'exercer une activité salariée en Suisse.

En effet, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressée soit

au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant,

d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation,

l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés

(DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; GERHARDS, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).

3.

Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE), un étranger qui ne possède pas de permis

d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse, et un employeur ne peut

l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après

l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités

cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative

dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le

permettent. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que,

lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable

l'avis de l'office de placement compétent (art. 16

al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de police des étrangers

n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles doivent ainsi requérir

une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en

particulier en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de

place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions

prévues par les art. 6 ss de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (OLE) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché

permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE).

La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les

autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une

décision préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des

considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou

du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43

al. 4 OLE).

L'assuré étranger qui a fait l'objet d'une décision

entrée en force de refus d'autorisation de travailler ne peut pas être reconnu

apte au placement. En revanche, en l'absence d'une décision de l'autorité

cantonale de police des étrangers (et de l'office cantonal du travail),

l'administration de l'assurance-chômage instruisant la question de l'aptitude

au placement ou, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher

préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation

applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité

lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, ils

s'informeront auprès des autorités compétentes pour savoir si l'intéressé peut

s'attendre à obtenir une autorisation de travail dans l'hypothèse où il

trouverait un travail convenable (ATF 120 V 396 consid. 2c et les références).

Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le juge appelés à se

prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l'autorité compétente

n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a).

4.

Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées

dans les nombres maximums d'étrangers autorisés à exercer une activité

lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui

sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein

temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant

que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le

programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. l OLE). Les directives de juin 2000 de

l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps l'Office des migrations,

précisent le statut du doctorant en ces termes: "Le doctorant assume,

parallèlement à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En

cas de charge partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de

l'Université pour autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si

tel n'est pas le cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures

hebdomadaires afin de ne pas retarder les travaux liés à la thèse" (no

449.

). Ces directives précisent en outre que les doctorants doivent être

considérés comme exerçant une activité lucrative et que celle-ci doit rester

circonscrite au seul milieu universitaire (no 449.2).

En l'occurrence, l'autorisation de séjour de la

recourante venait à échéance le 30 septembre 2004. Dans la mesure où elle

n'avait pas terminé son travail académique, la recourante s'attendait au

renouvellement de son autorisation de travail fondée sur l'art. 13 let. l OLE,

ceci jusqu'à l'obtention de son doctorat, prévue en mars 2005. Comme on l'a vu,

la prolongation lui a été refusée. Mais de toute façon, une telle autorisation

ne lui aurait pas permis d'occuper un autre emploi qu'un travail d'assistanat,

une activité hors de l'université, mais dans le domaine de sa thèse, ou une

activité à temps très partiel (v. Directives no 449.21 précitées). Son contrat

avec le Laboratoire de bases de données de l'EPFL ayant pris fin le 30 juin

2004, il lui était impossible, vu l'échéance prochaine de son doctorat, de

trouver un nouveau poste d'assistante dans la même école ou une autre

institution de même rang, ou encore un emploi, nécessairement temporaire, dans

le domaine de sa thèse. En outre, elle ne pouvait exercer dans un autre domaine

qu'à raison de quinze heures par semaine au maximum; or une telle durée,

équivalant à un engagement d'environ 35 %, restreignait par trop le nombre

d'employeurs potentiels (v. arrêts PS.2003.0009 du 20 janvier 2005,

PS.2000.0097 du 8 septembre 2005 et PS.1994.0540 du 23 juin 1995). Jusqu'à

l'obtention de sa thèse, la recourante présentait ainsi une disponibilité trop

limitée sur le marché du travail pour pouvoir prétendre aux indemnités de

l'assurance-chômage. Au-delà, la recourante n'étant plus au bénéfice d'aucune

autorisation de séjour et, à plus forte raison, d'aucune autorisation de

travail (art. 3 al. 3 LSEE), son aptitude au placement doit être également

niée.

C'est dès lors à juste titre que l'ORP, puis le

Service de l'emploi, ont considéré que la recourante ne présentait pas, compte

tenu de son statut, une disponibilité suffisante sur le marché du travail.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Instance juridique

chômage, du 29 mars 2005 est confirmée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 22 août 2006

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision la recourante désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs la recourante s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve la

recourante invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains de la recourante, seront jointes au recours.