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Décision

PS.2005.0196

TA - PS.2005.0196 - 2006-10-16 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

16 octobre 2006Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

M. X.________, né en 1955, a bénéficié des indemnités de

l'assurance-chômage à partir du 1er août 1999. Son gain assuré a été

fixé à 6'000 francs.

B.

Le 1er novembre 2000, M. X.________ a été

engagé comme collaborateur technique chez Y.________ SA, pour une durée

indéterminée. Selon le contrat de travail du 18 décembre 2000, son salaire

mensuel brut s'élevait à 5'000 francs, ainsi que, outre le 13ème

salaire, une commission de 2 % sur toutes les adjudications qu'il obtenait,

calculées sur la valeur payée effectivement par le client, après déduction des

escomptes, rabais éventuels et TVA.

Les formulaires "attestation de gain

intermédiaire" remplis par l'employeur de novembre 2000 à mars 2001 ne

faisaient mention d'aucune commission. Dès avril 2001, ces attestations

ajoutaient au salaire convenu un montant de 1'300 francs à titre d'avance sur

commissions.

C.

M. X.________ a sollicité l'ouverture d'un second

délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er août 2001, lequel lui a

été refusé en raison d'un gain intermédiaire supérieur au gain assuré.

D.

Par décision du 3 octobre 2001, à la suite d'une révision

du dossier, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a réclamé à

M. X.________ le remboursement de 5'587 francs, correspondant au montant qu'il

avait indûment touché, en raison d'une erreur dans le calcul de son gain

intermédiaire.

L'intéressé s'est opposé à cette décision le 9

octobre 2001, concluant au remboursement d'un montant de 3'627 francs 15. Le 27

novembre 2002, il a reçu un rappel de 5'587 francs. Le 9 décembre 2002, il

rappelle son opposition du 9 octobre 2001, sans que la caisse ne réagisse.

E.

A la demande de la caisse, Y.________ SA a communiqué, le

20 décembre 2004, les décomptes de salaire de M. X.________ pour les mois de

novembre 2000 à juillet 2001, ainsi que pour avril 2002, dernier mois de

travail du recourant. Sur ce dernier décompte apparaît un montant de 38'000

francs à titre de "participation au chiffre d'affaires".

F.

Le 3 février 2005, la caisse a réclamé à M. X.________ le

remboursement de 18'291 francs, considérant que le montant de 38'000 francs

devait être réparti sur toutes la durée de son activité chez Y.________ SA, ce

qui augmentait son gain intermédiaire pour la période de novembre 2000 à

juillet 2001 et aurait exclu le versement d'indemnités de chômage.

G.

M. X.________ a fait opposition à cette décision le 27

février 2005, concluant à son annulation. Il a fait valoir qu'il n'a perçu des

commissions qu'à partir d'avril 2001, et qu'elles se montaient à 1'300 francs

jusqu'en juillet 2001. Il a ajouté que le montant de 38'000 francs devait être

considéré comme une indemnité de départ pour l'année 2002.

Par décision du 4 juillet 2005, la caisse a rejeté

l'opposition de M. X.________, confirmant que le montant 38'000 francs

constituait une participation au chiffre d'affaires, laquelle devait être

répartie sur toute la durée de l'activité de l'intéressé, conformément au

principe de survenance.

H.

Le 29 juillet 2005, M. X.________ a recouru contre cette

décision, concluant à son annulation. Implicitement, il reprend ses arguments

développés dans son opposition du 27 février 2005.

La Caisse a déposé sa réponse au recours le 29 août

2005.

L'Office régional de placement d'Echallens a produit

son dossier, sans formuler d'observations.

I.

Le 9 septembre 2005, à la demande du juge instructeur, Y.________

SA a expliqué que la somme de 38'000 francs correspondait à la commission de 2

% prévue dans le contrat de travail, qu'elle concernait la durée entière de son

engagement et que, pour la période du 1er novembre 2000 au 31

juillet 2001, le montant des commissions s'élevait à 9'610 francs 46. A cette

occasion, Y.________ SA a joint une liste détaillée des attributions de

chantier qui ont été obtenues par M. X.________ et lui donnaient droit à des

commissions entre novembre 2000 et juillet 2001.

Par lettre du 22 septembre 2005, M. X.________, en

fonction du décompte fourni par Y.________ SA, a conclu au remboursement de

4'042 francs.

Le 26 septembre 2005, la caisse, après avoir pris

connaissance du courrier de Y.________ SA, a maintenu sa position.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al 1

de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre

2000.

(LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de

la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :

"Est réputé gain assuré le

salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu

normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période

de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues

contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour

inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré

correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas

réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral

détermine la période de référence et fixe le montant minimum."

On entend par revenu provenant d'une activité

lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité

et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini,

Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5

note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute

rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou

indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur

versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les

rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront

également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les

rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité

ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans

la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de

prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références

citées).

Dans sa circulaire relative aux indemnités de

chômage (Circulaire IC janvier 2003), le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),

autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce également

qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement,

pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet égard, entrent

notamment dans le gain déterminant :

- le salaire

de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);

- le 13e

mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou

s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions

qu'il a rendues plausibles;

- les

allocations de résidence et de renchérissement;

- les

commissions;

- les

allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure

où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du

travail;

- les

primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi

sur le travail).

3.

En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y.________

SA et le recourant prévoit un traitement mensuel brut de 5'000 francs, un 13ème

salaire correspondant au salaire mensuel brut et une commission de 2 % sur

toutes les adjudications obtenues par collaborateur technique calculée sur la

valeur payée effectivement par le client, après déduction des escomptes, rabais

éventuels et TVA. Il est également précisé que les commissions sont payables

dès le moment où l'employeur encaisse le montant net des adjudications et qu'un

acompte peut être versé chaque mois au collaborateur technique en avance sur

les commissions qui lui sont dues, un décompte précis étant établi tous les

trimestres et payé avec le salaire du mois suivant.

Il en découle que le collaborateur touche des

avances sur les commissions auxquelles il a droit au moment de la signature des

contrats, mais qu'il ne connaît le montant des commissions qui lui sont

définitivement acquises qu'au moment où les clients ont payé les factures.

Ainsi, le recourant a perçu d'avril à juillet 2001 des avances sur les

commissions qui lui étaient dues pour la période de novembre 2000 à juillet

2001, mais ce revenu n'a été acquis définitivement qu'au mois d'avril 2002,

lors du bouclement final de son compte, qui a fait apparaître un solde de

commissions en sa faveur. Pour ce qui est du montant à prendre en considération

pour déterminer le gain assuré, il y a lieu de retenir que les commissions

effectivement touchées par le recourant pour les mois de novembre 2000 à

juillet 2001, s'élèvent ainsi à 9'610 francs 46. C'est donc à tort que la caisse

a réparti le montant total des commissions touchées par le recourant sur toute

la durée des rapports de travail à Y.________ SA, au lieu de répartir le

montant de 9'610 francs 46 sur la période durant laquelle elle a versé des

indemnités en fonction du gain intermédiaire du recourant.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et le dossier renvoyé à la Caisse pour qu'elle établisse le

gain assuré durant la période de novembre 2000 à juillet 2001 en tenant compte

des commissions dues au recourant pour cette période, après déduction des 5'200

francs d'avances déjà annoncées à l'époque par l'employeur.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 4 juillet 2005 est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

sg/Lausanne, le 16 octobre 2006

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.