PS.2005.0214

TA - PS.2005.0214 - 2006-07-13 - X c/Caisse cantonale de chômage

13 juillet 2006Français11 min

La preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la déclaration d'impôt. En l'occurrence, s'il n'est pas possible d'établir avec exactitude le salaire effectivement perçu par le recourant, il est suffisamment établi que celui-ci a bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à cotisation.

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________ a été engagé, dès le 1er février

2003, en qualité de responsable technique et caissier par son père B.

X.________, exploitant de la station C.________ à 2********.

Aux termes du contrat de travail signé le 10

janvier 2003, le salaire a été fixé à 3'800 francs brut par mois pour un

horaire de travail de 40 heures par semaines. Selon les déclarations de salaire

établies par l’employeur, A. X.________ a été rémunéré par un salaire mensuel

variant de 400 à 3'773 francs (indemnités vacances et gratification non

comprises) pour l’année 2003 et de 4'200 francs (janvier 2004) à 4'500

respectivement 5'400 francs pour le mois d’août pour l’année 2004. Selon le

relevé du compte personnel fourni par l’employeur, les salaires de février à

juillet 2004 se sont élevés à 4'200 francs.

En date du 29 juin 2004, B. X.________ a résilié

le contrat de travail de A. X.________ pour le 31 août 2004, son propre contrat

de franchise avec C.________ SA ayant été résilié pour cette même date.

A. X.________ a sollicité l’octroi de l’indemnité

chômage dès le 1er septembre 2004.

Par décision du 30 novembre 2004, la caisse

cantonale de chômage (ci-après CCCh) a nié tout droit à une indemnité au motif

que l’assuré n’avait pas établi avoir cotisé pendant douze mois au minimum dans

les limites du délai-cadre de cotisation, soit du 1er septembre 2002

au 31 août 2004, seul le versement des salaires des mois d’avril, mai, juillet

et août 2004 ayant été prouvé.

Par décision sur opposition du 23 juin 2005, la CCCh a

rejeté l’opposition de A. X.________ et confirmé la décision litigieuse. Elle a

considéré en substance qu’il n’était pas établi que les salaires aient

effectivement été versés en 2003 et début 2004, puisque, selon les propres

déclarations de l’assuré, ceux-ci lui ont été remis en mains propres et sans

quittance, à l’exception des salaires d’avril, mai, juillet et août 2004 versés

sur son CCP par virement de l’employeur. La CCCh a également relevé que ces

derniers montants ne correspondaient ni aux fiches de salaires ni aux extraits

de comptes personnels remis par l’employeur ni au salaire fixé

contractuellement.

A. X.________ a recouru contre cette décision par acte du

12 août 2005. Il allègue que son activité a été soumise aux cotisations

sociales du 1er février 2003 au 31 août 2004, soit une période de 19

mois. II considère en outre que le versement du salaire sur un compte ne

constitue pas une condition du droit aux allocations de chômage.

Dans ses déterminations du 8 septembre 2005, la CCCh

a conclu au rejet du recours.

L’argumentation des parties sera reprise ci-après

dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1,

respectivement 38 al. 4 lit. b de la loi fédérale sur la partie générale du

droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours

est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Selon l’article 61 lettre c LPGA, le tribunal établit avec

la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige.

Il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. De manière

générale, lorsque l'instruction de la cause ne permet pas d'apporter la preuve

des allégations d’une partie qui entendait tirer un droit d’un fait finalement

non prouvé, celle-ci en supporte les conséquences (ATF 107 V p163 consid. 3a et

les références citées). Cette règle ne trouve toutefois place que s'il s'avère

impossible, dans le cadre du principe inquisitorial, d'établir par

l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la vraisemblance

de correspondre à la réalité (ATF 115 V p.133 consid. 8a p.142; ATF 105 V p.213

consid. 2c p.216). En droit des assurances sociales, le juge doit, pour autant

que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe

probatoire de la vraisemblance prépondérante. La simple possibilité d'un état

de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve. Le juge doit

plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus

vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 119 V

consid. 3c p.9 et les arrêts cités ; arrêt PS.1994.0075 du 1er

novembre 1995).

3.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI,

l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les

conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les

conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du

délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une

activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à

la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où

toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9

al. 2 LACI).

b) Par activité soumise à cotisation, il faut

entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis

à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu

Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA

1999.

no 18 p.101 et les références citées).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco),

le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu

contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème

salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire

reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003,

C2). Lorsque l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur

avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute

particulière s'il a effectivement touché le salaire attesté. En d'autres

termes, l'assuré devra prouver qu'il a effectivement touché son salaire en

produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des

cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve

suffisant (Circulaire IC 2003, C2a).

Cette dernière exigence est fondée sur la

jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement

obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération

touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no

7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela,

l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en

produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA

2004.

n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS

2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs

selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,

ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne

sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le

travailleur durant une période prolongée et s'il n'a jamais fait l'objet d'une

contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

c) Cette exigence a cependant été abandonnée par

le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005

(ATF 131 V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit

à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des

art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule

condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la

preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition

indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice

éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être

rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage

d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la

déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).

4.

a) En l’espèce, il est préalablement relevé que le

recourant, certes fils de son employeur, ne peut, par ce seul fait, être

assimilé à un employeur ou à une personne ayant une position dominante dans la

société qui compte, outre le recourant, quatre autres salariés. Aucun élément

dans le dossier ne permet d’arriver à une telle conclusion. L’exigence de la

preuve du paiement effectif du salaire telle que posée par la jurisprudence

antérieure ne paraît dès lors pas devoir s’appliquer avec autant de rigueur.

b) Selon les décomptes de salaire produits par le

recourant, celui-ci aurait perçu, dans le délai-cadre de cotisation s’étendant

du 1er septembre 2002 au 31 août 2004, la somme de 66'750 francs du

1er février 2003 au 31 août 2004 (30'150 francs en 2003 et 36'600

francs en 2004). Pour la même période, le salaire déclaré à l’AVS s’est élevé à

67'020 francs (30'420 francs en 2003 et 36'600 francs en 2004). Il ressort

également des relevés du compte postal du recourant que depuis juillet 2003, des

montants variant entre 1'500 et 3'600.- ont régulièrement été versés quelques

jours après l’établissement des bulletins de salaires. Au surplus, quatre

salaires ont fait l’objet d’un virement bancaire par l’employeur. Au vu de ces

éléments, si en l’état du dossier il n’est pas possible d’établir avec

exactitude le salaire effectivement perçu par le recourant, il est suffisamment

établi que celui-ci a bien perçu un salaire et qu’il a ainsi exercé une

activité soumise à cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre

étant suffisante, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à

la caisse pour qu’elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à

l’indemnité sont réunies et, le cas échéant, déterminer le gain assuré.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 23 juin 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour

nouvelle décision.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 13 juillet 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.