PS.2005.0244

TA - PS.2005.0244 - 2006-03-01 - X c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Office régional de placement de la Riviera, Caisse cantonale de chômage,Y________

1 mars 2006Français16 min

Lorsque la décision d'octroi des AIT réserve l'obligation de les restituer si le contrat est résilié en dehors du temps d'essai, sans justes motifs, pendant la période d'initiation, et que cette condition n'est pas remplie, l'administration peut demander la restitution sans être liée par les conditions relatives à la révocation des décisions. Si l'employeur opte pour un congé ordinaire respectant les délais contractuels, il renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur les mêmes circonstances que celles ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat.

Faits

Vu les faits suivants

Dessinateur-paysagiste de formation, Y________, né le

14 décembre 1961, a touché des indemnités de chômage à partir du 1er

décembre 2003, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de

l’Office régional de placement de la Riviera (ci-après : l’ORP).

Le 15 avril 2004, un contrat de travail a été conclu entre

Y________ et l'entreprise X________. Le lendemain, cette entreprise a fait une

demande d’allocation d’initiation au travail (AIT) en faveur de l'intéressé

auprès de l’ORP. Elle a alors signé une formule intitulée « Confirmation

de l’employeur relative à l’initiation au travail », qui comporte

notamment le passage suivant :

« L’employeur s’engage à :

(…)

c) limiter le temps d’essai à un mois; après la période

d’essai, le congé ne peut pas être donné avant la fin de l’initiation, les

cas de justes motifs au sens de l’art. 337 CO demeurant réservés. Aux termes de

l’initiation, le contrat de travail peut être résilié en respectant le délai de

congé prévu par l’art. 335 CO.

(…) »

Le 19 avril 2004, date d'entrée en fonction l'intéressé,

elle a adressé à l’ORP les informations suivantes :

« Faisant suite à notre entretien du 16 avril 04, nous

vous confirmons la mise en place d’une formation continue de six mois,

soit :

encadrement pour lui permettre d’acquérir les

connaissances professionnelles nécessaires

séances de formation pour pouvoir diriger une

équipe sur les chantiers

prise en charge partielle de la formation des

apprentis

prendre connaissance des matériaux, nouveau procédé

de fabrication et détails de pose

permettre à l’employé d’obtenir un emploi fixe dans

son nouveau domaine. »

Par décision du 5 mai 2004, l’ORP a accepté le versement

des allocations d’initiation au travail en précisant que celles-ci étaient

octroyées pour la période du

19 avril au 18 octobre 2004, « sous réserve du respect du contrat de

travail du 15 avril 2004, de la confirmation de l’employeur et du plan de

formation. A défaut, la restitution des prestations pourra être exigée ».

Par lettre du 19 août 2004, X________ a adressé plusieurs

reproches à M. Y________ au sujet de son comportement, notamment ses arrivées

tardives presque quotidiennes et ses réclamations "infondées et

inadmissibles" concernant les heures supplémentaires; elle lui

demandait à cette occasion de prendre un rendez-vous pour un entretien.

Le 2 septembre 2004, elle a transmis à M. Y________ le

document suivant :

« Faisant suite notre entretien du 30 août 2004 sur le

chantier de ********, nous vous confirmons notre entente comme suit :

les travaux sur nos chantiers sont à priori effectués

avec des matériaux lourds ainsi que certains terrassements à faire à

la main

travailler tous les jours à l’extérieur avec les

intempéries qui sont assez rudes, pluie, froid et autres ne convenant

pas à vos aptitudes physique comme vous me l’avez précisé

nous prenons acte de vos démarches pour trouver

un emploi plus facile et mieux adapté à votre état de santé

nous admettons vos remarques, décision et

attendons de votre part votre confirmation, résiliation de votre

contrat de travail pour le 15 octobre 2004 au plus tard.

Dans l’attente de

votre décision, recevez, Monsieur, nos salutations les meilleures.

La signature de M. Y________ figure au bas de ce

document, sous la précision manuscrite « reçu conforme, lu le 2 sept.

04 ».

Par lettre du 23 septembre 2004, M. Y________ a informé

X________ qu’il ne considérait pas leur discussion du 30 août comme une

entente, qu’il avait eu des ennuis de santé tout au long de l’été 2004 qui

l’avaient obligé à se rendre aux urgences de l’Hôpital de Montreux à plusieurs

reprises et qu’il devrait se soumettre à des analyses médicales plus

poussées. Il ajoutait que, conscient de la charge de travail de l’entreprise,

il avait choisi volontairement de ne pas interrompre son activité

professionnelle, avec l’accord de son médecin. Il indiquait enfin ne pas

comprendre la lettre du 2 septembre 2004 ni la demande de résiliation du

contrat qu’elle contenait.

Par lettre signature du 24 septembre 2004, X________

a écrit à M. Y________ « Nous vous confirmons votre résiliation,

cessation d’activité au sein de notre entreprise pour le 15 octobre

2004 », Cette lettre faisait référence aux « problèmes »

mentionnés dans la précédente, du 2 septembre 2004, et au fait que les travaux

sur les chantiers par n’importe quel temps ne convenaient pas à l’état de santé

de l’intéressé.

Le 15 octobre 2004, l’ORP a demandé à X________ pour quels

motifs elle avait licencié M. Y________ et l’a priée de respecter le délai de

congé. L’entreprise intéressée s’est contentée de transmettre à l’ORP une copie

de ses lettres des 19 août, 2 et 24 septembre 2004.

Par décision du 16 novembre 2004, l’ORP a révoqué sa

décision du 5 mai 2004, constatant que le contrat de travail avait été résilié

pendant l’initiation au travail sans justes motifs.

X________ s’est opposée à cette décision le 12 février

2005, concluant à son annulation.

Le 4 juillet 2005, le Service de l’emploi, autorité

compétente pour statuer sur cette opposition, a confirmé la décision de l’ORP,

considérant en substance que X________ ne pouvait pas résilier les rapports de

travail avant le 18 octobre 2004 et que les problèmes de santé de l’intéressé,

pour autant qu’ils puissent être établis, ne constituaient pas un juste motif

de résiliation.

Le 5 septembre 2005, X________ a recouru contre cette

décision, concluant à son annulation. Elle explique que M. Y________ arrivait

au travail deux à trois fois par semaine en retard, qu’il ne s’était pas

présenté à plusieurs reprises sans justification et qu’il ne montrait aucune

motivation, ce dont il avait été averti oralement à plusieurs reprises. Elle précise

que, lors de l’entretien du 30 août 2004, l’intéressé avait fait part de son

intention de mettre fin lui-même au contrat de travail, que la date du 15

octobre 2004 au plus tard avait alors été convenue et que l’intéressé était

ensuite revenu sur ses déclarations. Elle ajoute que, au vu des arrivées

tardives à répétition et des nombreuses absences injustifiées de M. Y________,

elle aurait pu le licencier avec effet immédiat pour justes motifs, mais

qu’elle s’en était abstenue dès lors qu’il avait manifesté son intention de

démissionner pour trouver un autre travail. Elle a également requis l’audition

de cinq témoins. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la

mesure utile.

Le Service de l’emploi a déposé sa réponse le 10

octobre 2005, concluant au rejet du recours.

X________ a répliqué le 16 novembre 2005. La Caisse

cantonale de chômage, l’ORP et M. Y________ n’ont pas formulé d’observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

L'art. 65 LACI permet le versement d'allocations d'initiation

au travail aux assurés dont le placement est difficile, qui sont mis au courant

dans une entreprise et reçoivent de ce fait un salaire réduit, lorsqu'ils

remplissent les conditions fixées à l'art. 60 al. 1 let. b LACI (let. a), que

le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail

fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un

engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région (let. c). Selon

l'art. 66 LACI, les allocations d'initiation

au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire

normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte

tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du salaire

normal (al. 1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au

plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze

mois au plus (al. 2). D'autre part, bien que les assurés soient eux-mêmes

titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont

versées par la caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré

avec le salaire convenu (art. 90 al. 4 OACI).

Les

allocations d'initiation au travail ne sauraient être utilisées pour favoriser

économiquement des entreprises ou des régions (par exemple pour attirer de

nouvelles entreprises ou faciliter les reprises d'entreprises en allégeant les

charges salariales, etc.). Le critère déterminant est l'intérêt du travailleur

à obtenir un emploi durable (Circulaire relative aux mesures de marché du

travail - citée ci-après : Circulaire MMT - p. 127, J3). L'employeur doit

initier l'assuré au travail dans son entreprise avec un encadrement adéquat. Il

doit conclure avec le travailleur un contrat d'une durée indéterminée; s'il est

prévu un temps d'essai, celui-ci ne peut normalement excéder un mois. S'il

apparaît après le début de l'initiation que celle-ci ne pourra raisonnablement

être menée à bien, le rapport de travail doit être résilié par congé.

L'autorité compétente doit être avisée au préalable du possible échec de

l'initiation. Elle devrait tenter, avant la notification du congé, de rétablir

l'entente entre le travailleur et l'employeur afin que l'initiation puisse,

chaque fois que faire se peut, être achevée comme prévue. L'employeur en

particulier ne devrait faire usage de son droit de licenciement que pour des

motifs graves (lorsque la poursuite des rapports ne peut être exigée de lui,

par exemple parce que le travailleur ne possède pas les capacités nécessaires ou

qu'il a enfreint les règles de la bonne foi). Il est tenu d'informer l'autorité

compétente du travail des motifs de congé. L'autorité compétente peut exiger la

restitution de tout ou partie des allocations déjà versées (art. 25 LPGA;

Circulaire MMT, p.131, J27).

3.

Dans sa décision du 5 mai 2004, l'ORP a réservé

l'éventualité d'une restitution des prestations si le contrat de travail était

résilié, en dehors du temps d'essai et sans justes motifs, pendant la période

d'initiation ou dans le mois suivant celle-ci. Une telle réserve doit être

comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition

résolutoire, appelée aussi réserve de révocation (cf. ATF 111 V 223 consid. 1; A.

GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408). Elle est tout à fait

admissible au regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement

durable de personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il

s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un

subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 112 V 251 sv.

consid. 3b; T. NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 583; D. CATTANEO, Les

mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Genève

1992, no 780 ss, p. 467 ss). L'autorité cantonale peut même exiger que la

condition légale d'un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la

région, après la période d'initiation (art. 65 let. c

LACI), fasse l'objet d'un contrat écrit (art.

90.

al. 3 OACI). L'employeur peut ainsi être tenu à restituer les

allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs

avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans sa décision; cette

restitution s'opère conformément à l'art. 95 al. 1 LACI (GERHARDS,

Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 30 ad art.

65-67). Quant à la notion de justes motifs, elle est, dans le présent

contexte, la même que celle définie à l'art. 337 CO (D. FREIBURGHAUS,

Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, Berne 1987, p.

51).

4.

a) La recourante fait valoir que ce n’est pas elle qui a

mis fin au contrat de travail, mais que la volonté de quitter l’entreprise

venait du recourant et qu’elle n’a fait que s’y rallier. Elle invoque à ce

propos l’entrevue du 30 août 2004, à laquelle se réfère sa lettre du 2

septembre 2004 au recourant et au cours de laquelle ce dernier aurait donné

oralement son congé. Elle requiert à ce sujet l’audition de son responsable

technique et de son responsable commercial, tous deux présents lors de cette

entrevue.

tribunal a renoncé à entendre ces témoins, dans la mesure où la version

présentée par la recourante apparaît en contradiction avec le contenu de sa

lettre du

2.

septembre 2004 et à son comportement ultérieur. S’il n’apparaît en effet pas

douteux que Y________ ait déclaré que le travail ne lui convenait pas et qu’il

allait chercher un emploi plus facile et mieux adapté à son état de santé, il

ne ressort nullement de la lettre du 2 septembre 2004 qu’il avait d’ores et

déjà donné son congé, ou qu’un accord réciproque était intervenu pour mettre

fin aux rapports de travail le

15.

octobre 2004. Si tel avait été le cas, le dernier point de la lettre du 2

septembre 2004 (« Nous admettons vos remarques, décision et

attendons de votre part votre confirmation, résiliation de votre

contrat de travail pour le 15 octobre 2004 au plus tard »)

n’aurait aucun sens. Il résulte au contraire de cette formule que Y________,

s’il avait certes exprimé le projet de démissionner, ne l’avait pas encore

fait. La recourante ne s’y est d’ailleurs pas trompée, puisqu’elle a elle-même

résilié le contrat de travail, par lettre du 24 septembre 2004, pour le

15.

du mois suivant.

b) La recourante fait d’autre part valoir qu’il

existait en l’occurrence de justes motifs au sens de l’art. 337 CO de mettre

fin au contrat de Y________. Elle affirme que celui-ci « était un

retardataire chronique et un adepte de l’absentéisme », qu’il avait « été

averti à plusieurs reprises que son comportement ne pouvait durer, notamment

par écrit le 19 août 2004 », et qu’il ne s’était toutefois pas amendé.

Elle a offert de prouver ses allégations par témoins, mesure d’instruction que

le tribunal a également renoncé à ordonner.

Qu’il y

ait eu ou non dans le comportement de Y________ matière à résiliation immédiate

pour justes motifs n’apparaît pas décisif en l’espèce. La recourante n’a en

effet pas invoqué de tels motifs à l’appui de sa résiliation, qui au surplus

n’était pas un renvoi immédiat selon l’art. 337 CO, mais un congé ordinaire. On

observe de surcroît que de fréquentes arrivées tardives ou des absences

injustifiées comme celles qui étaient reprochées à Y________, ne peuvent donner

lieu à un renvoi immédiat que si elles sont répétées malgré un ou plusieurs

avertissements (v. ATF 117 II 560 consid. 3 p. 561), lesquels doivent contenir

une menace claire de renvoi immédiat en cas de nouveau manquement (ATF 108 II

301.

consid. 3 b p. 303). Tel n’était pas le cas de l’avertissement écrit

signifié à Y________ le 19 août 2004, qui lui reproche certes ses arrivées

tardives, mais se termine simplement par la formule suivante : « Votre

comportement ne peut pas continuer indéfiniment et vous demandons de

prendre rendez-vous de suite pour un entretien ». Au demeurant, le fait pour l’employeur d’avoir

comme en l’espèce opté pour un congé ordinaire respectant les délais

contractuels (cf. CCT du 1er janvier 2003 des paysagistes et entrepreneurs de

jardins du canton de Vaud) implique une renonciation définitive au droit de

résiliation immédiate, du moins en tant qu’il se fonde sur les mêmes

circonstances que celles ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat

(ATF 123 III 86). Enfin, en laissant à Y________ à l’issue de l’entretien du 30

août 2004 la possibilité de résilier lui-même le contrat pour un terme

relativement lointain, la recourante ne pouvait plus le licencier avec effet

immédiat lorsqu’il a refusé de donner son congé (v. Favre/Munoz/Tobler, Le

contrat de travail, Lausanne 2001, n. 1.37 ad art. 337 CO).

Quant au fait que l'employé n'est effectivement pas

exempt de reproches, le tribunal l'admet volontiers, mais, puisque l'employeur

avait, selon ses propres termes, "Assez rapidement, après l'engagement

de Y________, (…) constaté que l'attitude de ce travailleur n'était pas

adéquate et que ses prestations de travail laissaient fortement à désirer",

il devait mettre rapidement en demeure l'intéressé de corriger son attitude,

sous peine de renvoi pour justes motifs. En le gardant comme il l'a fait,

l'employeur à non seulement négligé ses propres intérêts, mais aussi ceux de

l'assurance-chômage.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de

rechercher, comme le voudrait la recourante, si celle-ci aurait pu renvoyer Y________

pour justes motifs; le fait est qu’en le licenciant le 2 septembre 2004 pour le

15.

octobre suivant, elle a violé ses engagements à l’égard de l’assurance-chômage,

ce qui réalise la condition résolutoire entraînant la restitution des

allocations versées.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 4 juillet 2005 est

confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 1er mars 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et

l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées

comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront

jointes au recours.