PS.2005.0256

TA - PS.2005.0256 - 2006-08-31 - X c/Service de l'emploi, Instance juridique chômage, Office régional de placement de la Riviera, Unia Caisse de chômage

31 août 2006Français18 min

La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle une mère qui allaite ne saurait invoquer les droits conférés par la loi sur le travail pour faire admettre son aptitude au placement, ne doit pas être interprétée dans le sens que la poursuite de l'allaitement au-delà de la neuvième semaine exclut l'aptitude; chaque cas doit faire l'objet d'un examen. Ainsi, l'allaitement n'est nullement incompatible avec l'exercice d'une activité lucrative, pour autant que l'employeur propose les aménagements nécessaires, comme le prévoit la loi sur le travail, ou que le lieu de travail et le domicile de l'assurée ne soient pas trop éloignés.

Faits

Vu les faits suivants

Née en 1970, Mme A.________, mariée, a travaillé comme

auxiliaire chez X.________ SA à 2******** du 1er août 2001 au 31 mai

2003, emploi qu'elle a quitté pour raisons de santé.

A partir du 1er juillet 2003, elle a

sollicité les indemnités de l'assurance-chômage, faisant contrôler son

inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la

Riviera (ci-après : l'ORP).

Lors de l'entretien avec sa conseillère ORP du 19 avril

2004, Mme A.________, qui avait donné naissance à un garçon le 3********, a

déclaré être prête à reprendre une activité salariée dès la neuvième semaine

suivant son accouchement, soit dès le 26 juillet 2004.

Le 16 novembre 2004, l'ORP a assigné l'intéressée à suivre

un emploi temporaire subventionné en tant qu'employée polyvalente auprès de

"Y.________", à 4********, et lui a demandé de prendre contact dans

les dix jours avec le responsable du Centre vaudois de gestion des programmes

d'insertion pour fixer un entretien.

Le 26 novembre 2004, Mme A.________ a téléphoné à sa

conseillère ORP pour lui annoncer qu'elle refusait d'entreprendre la mesure

précitée, aux motifs qu'elle voulait rester à la maison pour allaiter. Un

entretien a néanmoins été agendé au 9 décembre 2004.

Le 10 décembre 2004, le responsable précité a

informé la caisse que l'intéressée ne s'était pas présentée à l'entretien de la

veille, parce que son enfant était malade.

La conseillère ORP a alors téléphoné à l'assurée,

qui a confirmé sa version des faits et qui a précisé qu'elle était prête à

allaiter sur place, mais qu'elle n'avait actuellement personne pour lui amener

son enfant, sa belle-soeur - seule solution de garde - étant absente pendant

deux semaines. La conseillère a également demandé à l'intéressée de prendre

contact avec le responsable du Centre vaudois de gestion des programmes

d'insertion le lundi 13 décembre 2004, afin de pouvoir commencer l'emploi

temporaire subventionné au plus vite.

Par téléphone du 14 décembre 2004, le responsable de

"Y.________" a informé l'ORP que l'intéressée avait bien pris contact

avec lui, mais qu'elle ne pouvait pas prendre part à l'emploi temporaire

subventionné parce qu'elle n'avait pas de solution de garde pour son enfant.

Le 17 décembre 2004, l'ORP a demandé à Mme A.________ de

se déterminer sur son aptitude au placement, compte tenu du fait qu'elle ne

semblait pas disposer d'une solution de garde pour son fils.

Le 10 janvier 2005, l'intéressée a répondu qu'elle

ne pouvait mettre un terme à l'allaitement de son fils, qui ne supportait pas

le sevrage, et qu'elle n'avait alors encore organisé aucune garde pour son fils

autre que dans le cadre de sa famille et ses amies. A la demande de l'ORP, elle

a précisé, par lettre de son conseil du 24 janvier 2005, ce qui suit :

"Ma cliente était

parfaitement d'accord avec la proposition de placement du 16 novembre

dernier. Lorsqu'elle a eu un contact téléphonique avec M. B.________, elle a

indiqué qu'elle avait un petit garçon, qu'elle allaitait régulièrement, quatre

à cinq fois par jour et que l'enfant habitué au sein maternel posait de sérieux

problèmes pour passer à un régime différent, refusant même de manger. C'est ce

qu'elle a expliqué à M. B.________ en précisant qu'elle allait voir cette

situation avec le pédiatre. Ainsi, contrairement au rapport d'entretien, dont

le contenu est contesté, ma cliente n'a jamais dit que son fils était malade.

Au contraire, elle avait une

solution de garde de son fils par le biais de sa soeur, Mme C.________, à

5********, laquelle était disposée à garder effectivement l'enfant D.________,

pour autant qu'il y ait une solution relative à l'allaitement de l'enfant. En

effet, C.________ ne pouvait pas faire les trajets de 5******** à 4********

pour amener l'enfant à la maman, afin que celui-ci soit allaité.

Selon les derniers éléments que

j'ai obtenus, ma cliente indique clairement son intention de vouloir travailler

et de trouver une solution avec son fils, pour nourrir ce dernier. Elle suit en

cela les conseils donnés par le pédiatre pour arriver à une solution mixte,

puis à un allaitement artificiel.

Mme A.________ précise encore

qu'elle a tenté de trouver une personne pour lui amener l'enfant à 4********,

sans succès. De plus, sans ce problème d'allaitement, la garde de l'enfant

D.________ était assurée sans difficulté par Mme C.________.

Par décision du 1er mars 2005, l'ORP a déclaré

Mme A.________ inapte au placement à partir du 16 novembre 2004, aux motifs qu'"elle

n'avait pas pu débuter une mesure d'intégration, étant donné le défaut

d'assistance d'un tiers pour lui amener son enfant sur le lieu de l'ETS et ceci

malgré l'existence d'une solution de garde pour son enfant".

Mme A.________ a fait opposition à cette décision le 31

mars 2005, concluant à son annulation. Elle a indiqué qu'elle disposait d'une

solution de garde pour son enfant dès le 16 novembre 2004, soit sa soeur, mais

que cette dernière ne pouvait lui amener son enfant à 4******** pour permettre

son allaitement, ce qui n'aurait pas été le cas si l'activité proposée avait

été plus proche de son domicile.

Par décision du 12 avril 2005, l'ORP a déclaré

l'intéressée apte au placement à partir du 22 mars 2005, celle-ci ayant

commencé à cette date un autre emploi temporaire subventionné à plein temps,

soit aide de cuisine auprès de Z.________, à 1********.

Dans ses déterminations sur opposition du 18 avril 2005,

l'ORP indique que la motivation de Mme A.________ à reprendre un emploi et à

participer à une mesure d'intégration, ainsi que l'existence d'une solution de

garde avérée, n'ont jamais été mis en doute. Il a proposé l'avancement de la

date du recouvrement de l'aptitude au placement de l'intéressée, un sevrage

ayant été mis en place lors d'une consultation médicale chez son pédiatre le

17 janvier 2005, avec succès.

Dans ses observations du 9 mai 2005, Mme A.________

s'est opposée à la décision de l'ORP du 12 avril 2005, concluant une nouvelle

fois à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 16 novembre 2004,

subsidiairement dès fin janvier 2005.

Par décision du 23 mai 2005, l'ORP a suspendu le droit de

Mme A.________ aux indemnités de chômage pendant seize jours à compter du 27

novembre 2004 pour refus d'une mesure active.

Par décision du 12 août 2005, le Service de l'emploi,

Instance juridique chômage, a rejeté les oppositions de Mme A.________ et

confirmé les décisions de l'ORP des 1er mars et 12 avril 2005. Il a

considéré en substance que sa disponibilité sur le marché de l'emploi était

restreinte en raison de l'impossibilité d'arrêter l'allaitement de son fils

pour la période concernée. Il a également refusé d'avancer la date de

reconnaissance d'aptitude au placement de l'intéressée, cette dernière n'ayant

pas apporté la preuve de l'efficacité du sevrage entre le 17 janvier 2005 et le

22 mars 2005.

Mme A.________ a recouru contre cette décision le 15

septembre 2005, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son

aptitude au placement dès le 16 novembre 2004, subsidiairement dès le 31

janvier 2005. Elle fait valoir en substance qu'en raison de l'impossibilité

d'interrompre subitement un allaitement et la distance entre son domicile et

4********, l'emploi temporaire subventionné proposé n'était pas convenable.

Elle a produit à cette occasion une attestation du Dr E.________, pédiatre,

selon laquelle "le sevrage au lait maternel a débuté le 17 janvier 2005

et s'étire naturellement sur une période de deux à trois semaines".

Dans sa réponse du 13 octobre 2005, le Service de

l'emploi conclut au rejet du recours, exposant s'en être tenu aux directives du

Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le seco) et à la jurisprudence du

Tribunal administratif.

La Caisse de chômage Unia et l'ORP ont produit leurs

dossiers, sans formuler d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

Selon l'art. 8 al. 1er litt. f LACI, l'assuré n'a droit à

l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être

placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure

et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend

ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la

faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité

lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes

inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail

convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté

de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante

quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre

d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée

notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en

cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque

l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a,

concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58

consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).

Selon les directives du seco, les assurés qui

assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les

autres assurés pour être réputés aptes au placement. Ils doivent donc être

disposés à accepter un emploi convenable et être en mesure de le faire. Il leur

appartient d’organiser leur vie personnelle et familiale de telle sorte qu’ils

ne soient pas empêchés d’occuper un emploi (Bulletin AC 98/1, fiche 8 ;

cf. aussi DTA 1993/1994, no 31, p. 219).

En l'espèce, l'autorité intimée a déclaré la

recourante inapte au placement parce qu'elle avait refusé une mesure

d'intégration, faute de disposer d'une personne pour lui amener son enfant sur

place afin de l'allaiter. Pour sa part, la recourante fait valoir que l'emploi

assigné n'était pas convenable.

3.

a) Selon l'article 16 alinéa 2 lettre c LACI, n'est

notamment pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation

d'être accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation

personnelle ou à l'état de santé de l'assuré.

b) Selon l'article 35a al. 1er de la loi

sur le travail (LTr), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans

leur consentement, de sorte que, le contrat se poursuivant, elles peuvent

exiger de ne pas travailler tout en étant privées de rémunération (Wyler,

Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), n. 6 ad art. 35a).

Selon l'article 35a alinéa 2 LTr, les mères qui

allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. En pareil cas,

la rémunération du temps de travail manqué compte tenu de l'allaitement dépend

de l'endroit où celui-ci est pratiqué. Selon l'article 60 alinéa 2 lettre a de

l'ordonnance 1 de la LTr (OLT1), lorsque la travailleuse allaite son enfant

dans l'entreprise, c'est l'intégralité du temps consacré à l'allaitement qui

est réputé temps de travail, de sorte qu'une réduction du salaire n'intervient

pas (Wyler, op. cit., n.14). Selon la lettre b de la même disposition, une

réduction de moitié intervient lorsque la travailleuse quitte son lieu de

travail pour allaiter. Un tel dispositif vaut au cours de la première année de

la vie de l'enfant (art. 60 al. 2 OLT1; Wyler, op. cit., n. 15). Quant à l'art.

60.

al. 2 OLT1, il confère indirectement aux travailleuses le droit d'allaiter

dans les locaux de l'entreprise, l'employeur étant tenu de mettre à

disposition des intéressées un local approprié pour allaiter.

Les dispositions impératives susmentionnées doivent

aussi trouver application en matière d'assurance-chômage (Margrith

Bigler-Eggenberger, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das

Diskriminierungsverbot, in Recht, 1998, p. 41, spéc. p. 43; Béatrice Despland,

Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, p. 51;

contra ATFA non publié du 20 avril 1999, C 257/98, où on lit que,

"applicable aux rapports de travail existants, cette législation (réd. la

LTr) n'est pas pertinente lorsqu'il s'agit d'examiner si les exigences d'un

demandeur d'emploi sont compatibles avec les conditions légales de l'aptitude

au placement"). C'est ainsi qu'il n'y a pas à sanctionner une mère au

chômage qui souhaite allaiter et qu'un employeur n'embauche pas pour ce motif

(JAB 1998, p. 43; contra Gabriella Riemer-Kafka, Die Pflichte zur Selbstverantwortung,

1999, p. 452, qui considère que la prétention de la mère à l'allaitement sur le

lieu de travail n'est pas incluse dans la situation personnelle à prendre en

considération pour déterminer si un travail est convenable au sens de l'article

16, alinéa 2 let. c LACI). Le Tribunal administratif a ainsi jugé qu'un emploi

au centre de Genève pour une femme domiciliée à Nyon et souhaitant allaiter son

enfant n'était pas convenable (arrêt PS 2004.0271 du 5 décembre 2005). Il sied

donc examiner en l'occurrence si, au regard de l'art. 35a LTr, l'emploi

temporaire subventionné assigné à la recourante pouvait être tenu pour non

convenable au sens de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI de sorte qu'elle n'avait pas

à l'accepter.

c) On ne saurait en l'espèce considérer que la recourante

pouvait allaiter à son lieu de travail ou à son domicile tout en maintenant les

relations de travail. En effet, dans l'hypothèse d'un allaitement sur le lieu

de travail, si l'on sait que l'employeur doit mettre un local adéquat à

disposition, rien n'est prévu pour le temps durant lequel l'enfant n'est pas

allaité, à tout le moins l'autorité intimée ne le soutient-elle pas. Ce n'est

donc que secondée par un tiers, apportant l'enfant sur le lieu de travail par

intermittences que la recourante aurait pu allaiter. Or, il est patent qu'un

tel arrangement ne peut être imposé ni à l'enfant compte tenu des va-et-vient

qu'il implique, ni à la mère contrainte de disposer des services d'un tiers

pendant la durée de son travail. Quant à l'hypothèse d'un allaitement à

domicile, elle n'entre pas davantage en considération pour des motifs pratiques

: le temps de déplacement de la recourante pour se rendre à son travail et en

revenir égalant, voire excédant l'intervalle entre les moments d'allaitement,

rien ne lui aurait servi de quitter son domicile. Le but de l'emploi temporaire

subventionné n'aurait d'ailleurs pas pu être atteint. Il n'y a dès lors pas à

lui reprocher d'avoir refusé cet emploi, qui était non convenable en raison de

l'allaitement de son enfant.

4.

Cela étant, que cet emploi temporaire subventionné ne

puisse pas être qualifié de convenable au vu de la situation de la recourante

ne signifie pas encore qu'elle était apte au placement. A cet égard, l'autorité

intimée considère que les droits découlant de la loi sur le travail ne

sauraient être invoqués en droit de l'assurance-chômage en vue d'atténuer les

exigences en matière d'aptitude au placement. La question est donc de savoir

quelle est l'aptitude au placement de la mère qui souhaite allaiter son enfant

durant un emploi.

Le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude

au placement de la chômeuse qui signalait régulièrement lors d'entretiens

d'embauche qu'elle souhaitait allaiter sur le lieu de travail, ou l'aptitude de

la mère qui avait renoncé à un emploi pour se consacrer au bien-être de son

enfant, en l'allaitant notamment jusqu'au début de la période de

diversification alimentaire (arrêt C 100/98 du 2 mars 1999), ou encore

l'aptitude de la mère qui allaitait son enfant sur indication du médecin et qui

cherchait un travail pouvant lui faire supporter le risque d'inhaler des

particules nocives pour la santé de son nourrisson (arrêt C 257/98 du 20 avril

1999). Il l'a par contre reconnue pour la mère qui pouvait tirer son lait sur

le lieu de travail et s'y faire amener son bébé en vue de l'allaiter (arrêt C

44/95 du 3 octobre 1995). Pour sa part, le Tribunal administratif a nié

l'aptitude au placement d'une mère qui avait informé l'ORP qu'elle était prête

à travailler dans la région de son domicile, mais qui avait précédemment

déclaré à son médecin ne pas vouloir travailler tant qu'elle allaitait (arrêt

PS 1998.0088 du 29 décembre 1998).

La position de l'autorité intimée est ici trop

rigoureuse; elle signifie que si une mère décide de continuer à allaiter dès la

neuvième semaine, elle ne serait plus apte au placement. Ce raisonnement, trop

schématique, ne saurait être suivi: il revient à discriminer la mère qui

souhaite continuer à allaiter son enfant, par rapport à celle qui arrête de le

faire ou y renonce. Certes, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une

mère qui allaite ne saurait invoquer les droits conférés par la loi sur le

travail pour faire admettre son aptitude au placement, cette législation

n'étant pas pertinente lorsqu'il s'agissait d'examiner si les exigences d'un

demandeur d'emploi étaient compatibles avec les conditions légales de

l'aptitude au placement (arrêt C 257/98 du 20 avril 1999). Mais cette

jurisprudence ne doit pas être interprétée dans le sens que la poursuite de

l'allaitement au-delà de la neuvième semaine exclut l'aptitude; elle signifie

plutôt qu'il faut procéder à l'examen de l'aptitude en fonction de chaque cas.

Ainsi, l'allaitement n'est nullement incompatible avec l'exercice d'une

activité lucrative, pour autant que l'employeur propose les aménagements

nécessaires, comme le prévoit la loi sur le travail (arrêt PS 1998.0088 du 29

décembre 1998).

En l'espèce, la recourante n'a pas exclu de se faire

amener son enfant à son lieu de travail, ni de rentrer chez elle pour l'allaiter,

ni de le prendre avec elle pour autant que son employeur disposait d'une

solution de garde. La seule restriction qu'elle impose, au cas où cette

dernière possibilité n'existe pas, est de ne pas travailler trop loin de son

domicile. Comme on l'a vu, une telle réserve n'est pas de nature à lui porter

préjudice, puisque une trop grande distance entre son domicile et son lieu de

travail rend ce dernier non convenable. En d'autres termes, la recourante peut

accepter n'importe quel emploi pour autant qu'il réponde aux normes précitées,

c'est-à-dire qu'il soit plus proche de son domicile, ou qu'il dispose d'un

service de garderie. Dès lors, il y a lieu de considérer qu'elle offre

suffisamment de disponibilité sur le marché du travail, vivant d'ailleurs dans

une région urbaine, pour être reconnue apte au placement dès le 16 novembre

2004.

5.

Le présent arrêt est rendu sans frais. La recourante, qui

a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause, a droit à

des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur oppositions du Service de l'emploi,

Instance juridique chômage, du 12 août 2005 est réformée comme suit :

I. Les

oppositions de Mme A.________ sont admises.

II. Les

décisions de l'Office régional de placement de la Riviera du 31 mars et 9 mai

2005 sont annulées.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de

l'emploi, versera à la recourante un montant de 1'000 (mille) francs à titre de

dépens.

sg/Lausanne, le 31 août 2006

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels

motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.