PS.2005.0260

TA - PS.2005.0260 - 2006-02-01 - X. c/Caisse de chômage Comedia, Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL

1 février 2006Français15 min

Stage effectué par un graphiste durant deux mois juste après la fin de ses études. Engagement subséquent par la même entreprise par contrat de durée indéterminée pour occuper un poste de designer industriel. Les explications fournies par l'employeur pour justifier le fait que le recourant a tout d'abord été engagé comme stagiaire n'apparaissent pas dénuées de tout fondement. On ne saurait ainsi affirmer que l'appréciation initiale de la caisse selon laquelle un salaire mensuel de 550 fr., correspondant à un salaire de stagiaire, peut être considérée comme conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI serait "sans nul doute erroné" au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA, ceci quand bien même l'assuré a ensuite été engagé avec un salaire sensiblement plus élevé. Conditions relatives à l'existence d'une décision sans nul doute erronée au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA remplie en revanche s'agissant d'allocations chômage versées pendant une période de service militaire omettant de tenir compte de la totalité des allocations pour perte de gain versées au recourant.

Faits

Vu les faits suivants

A.________, né le 18 juillet 1976, a obtenu un

"Bachelor in industrial design" à l'Ecole cantonale d'art de Lausanne

en 2003. Le 8 octobre 2003, il a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage auprès

de la Caisse de chômage Comedia (ci après: la caisse). Il a ensuite perçu des indemnités

journalières du 8 octobre 2003 au 28 février 2004.

Aux mois de janvier et février 2004, A.________ a été

engagé en qualité de stagiaire par l'entreprise X.________ – SA à 2********,

entreprise auprès de laquelle il avait déjà effectué un stage de 6 mois durant

ses études. Un salaire mensuel brut de 550 fr. lui a été versé durant ces

deux mois. A.________ a mentionné cet emploi auprès de X.________ – SA dans

les formulaires "Indications de la personne assurée" pour les mois de

janvier et février 2004. Son revenu a été considéré comme gain intermédiaire et

il a ainsi pu bénéficier d'indemnités compensatoires durant cette période.

A partir du 1er mars 2004, A.________ a été

engagé par X.________ – SA par contrat de durée indéterminée pour occuper un

poste de designer industriel avec un salaire mensuel brut de 3'800 fr.

Par décision du 27 février 2004, l'Office régional de

placement "ORPOL" a octroyé à A.________ des allocations d'initiation

au travail en relation avec son emploi auprès de X.________ – SA pour la

période du 1er mars au 31 août 2004.

A.________ a accompli une période de service militaire

entre le 20 octobre et le 7 novembre 2003. Pendant cette période, la caisse lui

a versé la différence entre ses allocations pour perte de gain et son indemnité

chômage.

Par décision du 24 mai 2005, la caisse a exigé la restitution

d'une partie des indemnités chômage versées à A.________ pour un montant total

de 3'432.55 fr. Cette décision se fondait sur les conclusions d'un rapport de

révision du Secrétariat d'Etat à l'Economie (Seco). Ce rapport relevait en

premier lieu que, en relation avec la période de service militaire du 20 octobre

au 7 novembre 2003, la caisse avait tenu compte uniquement des jours ouvrables

pour le calcul des allocations pour perte de gain alors que celles-ci sont

versées tous les jours. Le Seco retenait que, durant cette période, un montant

de 293 fr. 70 avait été versé en trop à A.________. Le Seco retenait également

que le salaire mensuel de 550 fr. versé par X.________ – SA à A.________ durant

les mois de janvier et février 2004 n'était pas conforme aux usages

professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI. Le Seco estimait que

le salaire mensuel conforme se montait à 3'800 fr., soit le salaire versé par

X.________ – SA à A.________ à partir du 1er mars 2004 lorsque ce

dernier a été engagé en qualité de designer industriel avec un contrat de durée

indéterminée. Le Seco a recalculé sur cette base le salaire à prendre en

considération pour les mois de janvier et février 2004 au prorata des heures

travaillées durant ces deux mois. Il est ainsi arrivé à la conclusion que A.________

avait droit à des indemnités compensatoires à hauteur de 820.10 fr. pour le

mois de janvier 2004, et n'avait pas droit à des indemnités chômage au mois de

février 2004, dès lors que le salaire recalculé pour cette période est

supérieur à l'indemnité de chômage.

Dans une décision du 24 août 2005, la caisse a rejeté

l'opposition formée par A.________ contre sa décision du 24 mai 2005.

A.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du

Tribunal administratif le 19 septembre 2005 en concluant à son annulation.

L'ORP "ORPOL" a déposé son dossier et des observations le 27

septembre 2005, sans prendre de conclusions. La caisse a déposé sa réponse et

son dossier le 2 novembre 2005 en concluant au rejet du recours.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de recours de 30 jours prévu par la loi

fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances

sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme. Il convient

dès lors d'entrer en matière sur le fond.

2.

A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25

al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées doivent être

restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence

antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les

références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1

LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par

analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage

(cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 considl 2a, et les références),

l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une

reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les

prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du Tribunal fédéral des

Assurances non publié du 16 août 2005, dans la Cause C11/05 et les références

citées).

La reconsidération et la révision sont désormais

explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence

antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des

assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision

formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne

s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute

erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par

analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,

l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en

force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux

moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique

différente (cf. Arrêt du Tribunal fédéral des Assurances du 16 août 2005

précité, consid. 3 et les références).

3.

Il convient d'examiner en premier lieu la décision

relative à la restitution des indemnités compensatoires versées au recourant au

mois de janvier 2004 (restitution partielle) et au mois de février 2004 en

vérifiant si les conditions permettant la révision ou la reconsidération des

décisions matérielles par lesquelles ces indemnités ont été versées sont

réunies.

a) En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit

un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24

LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur

retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.

En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre

le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour

le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette condition a

pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT,

act. Seco, Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181). La jurisprudence a

toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait

qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est

inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit

à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire

correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un

salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement

perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.

b) En l'occurence, le Seco soutient que rien ne

justifiait que le recourant soit engagé comme stagiaire avec un salaire mensuel

de 550 fr. aux mois de janvier et février 2004 dès lors qu'il a été engagé dès

le 1er mars en qualité de designer industriel avec un salaire

mensuel de 3'800 fr. Le Seco en déduit que seul ce dernier salaire peut être

considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l'art.

24.

al. 3 LACI. Le Seco se réfère à cet égard à une de ses directives (circulaire

IC C 95) qui traite de l'hypothèse où un assuré qui veut remplir son obligation

de diminuer le dommage accepte une activité tout à fait normale mais dont la rémunération

ne correspond pas aux usages professionnels et locaux parce que cet emploi est

dénommé "stage". Dans ce cas, la directive prévoit que l'autorité

compétente ne doit verser l'indemnité compensatoire que sur la différence entre

le salaire conforme aux usages professionnels et locaux et le gain assuré.

La question de savoir si, comme le soutient le Seco,

le recourant a en réalité travaillé comme designer industriel dès le mois de

janvier 2004 – et non pas comme stagiaire – et aurait par conséquent dû être

payé en conséquence est délicate. On relève à cet égard que lorsqu'il a été

engagé comme stagiaire par X.________ – SA au mois de janvier 2004, le

recourant n'avait apparemment pas d'expérience professionnelle, mis à part des

stages effectués dans le cadre de ses études à l'ECAL, dont un stage de six

mois à X.________ en 2002-2003. Dans un courrier adressé à la caisse le 30 août

2005, X.________ a ainsi expliqué qu'il était d'usage dans la profession

d'engager des personnes fraîchement diplômées en qualité de stagiaires pour

évaluer leurs compétences et leur permettre de se familiariser avec

l'entreprise, ces personnes travaillant pendant cette période comme simples

assistants des designers. Pour ce qui est du recourant, X.________ précise que

ce dernier a donné satisfaction durant le stage effectué aux mois de janvier et

février 2004, ce qui l'a incité à créer un nouveau poste de travail pour lui à

partir du 1er mars 2004.

Les explications fournies par X.________ pour

justifier le fait que le recourant a tout d'abord été engagé comme stagiaire

n'apparaissent pas dénuées de tout fondement. On ne saurait ainsi affirmer que

l'appréciation initiale de la caisse selon laquelle un salaire mensuel de 550

fr., correspondant à un salaire de stagiaire, peut être considéré comme

conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI serait

"sans nul doute erronée" au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA, ceci quand

bien même l'assuré a ensuite été engagé avec un salaire sensiblement plus

élevé. On ne saurait en outre considérer que la décision de verser des indemnités

compensatoires aux mois de janvier et février 2004 sur la base d'un salaire

mensuel de stagiaire serait manifestement erronée au seul motif qu'elle ne serait

pas conforme à la directive du Seco relative aux emplois qualifiés de

"stage" (directive circulaire IC C 95 mentionnée ci-dessus) . Comme

le tribunal administratif a déjà eu l'occasion de le relever, on ne saurait en

effet d'emblée considérer sans nul doute erronée une décision qui s'écarte

d'une pratique "codifiée " par le Seco puisqu'il arrive fréquemment

que la pratique du Seco fasse l'objet de critiques du Tribunal fédéral des

assurances (cf. arrêt TA PS. 2005. 0037 du 11 mai 2005).

c) Vu ce qui précède, la caisse a considéré à tort

que les conditions permettant de reconsidérer les décisions par lesquelles elle

a versé des indemnités compensatoires au recourant durant les mois de janvier

et février 2004 étaient réunies

d) On ne se trouve au surplus pas dans d'hypothèse

où des faits nouveaux importants ou des moyens de preuve nouveaux pourraient

justifier une révision des décisions d'octroi des indemnités litigieuses. On

note à cet égard que, pour les raisons qui viennent d'être évoquées, le fait que

la caisse ait éventuellement appris postérieurement au versement des indemnités

litigieuse que le recourant avait été engagé comme designer industriel à partir

du 1er mars 2004 ne constitue pas un motif de révision.

e) Il résulte de ce qui précède que les conditions

d'une reconsidération ou d'une révision des décisions par lesquelles les

indemnités compensatoires correspondant aux mois de janvier ou de février 2004

ont été versées aux recourants ne sont pas remplies. Partant, le recours doit

être admis sur ce point.

4.

Pour ce qui est des indemnités versées

durant la période de service militaire effectuée du 20 octobre au 7 novembre

2003, le recourant ne conteste pas l'erreur invoquée par la caisse en ce qui

concerne les allocations pour perte de gain prises en considération et il ne

conteste par conséquent pas que, durant cette période, un montant de 293 fr. 70

lui a été versé en trop. Le recourant fait cependant valoir qu'il a transmis

toutes les informations utiles à la caisse et qu'il perçu les indemnités de

bonne-foi.

Dès lors que la caisse n'a pas tenu compte de la

totalité des allocations pour perte de gain versées au recourant durant sa

période de service militaires pour calculer les indemnités auxquelles il avait

droit, on se trouve dans l'hypothèse d'une décision sans nul doute erronée au

sens de l'art. 53 al. 2 LPGA dont la rectification, vu le montant en jeu, revêt

une importance notable au sens de cette disposition (s'agissant des montants à

partir desquels le critère relatif à l'importance notable est rempli voir Ueli

Kieser, ATSG-Kommentar, ad art. 53 p. 539). C'est par conséquent à juste titre

que cette décision a été reconsidérée par la caisse et que celle-ci a exigé la

restitution des 293 fr. 70 versés en trop.

Conformément aux art. 25 al. 1 LPGA et 4 de

l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 septembre 2002 sur la partie générale du

droit des assurances sociales, le recourant pourra demander la remise de

l'obligation de restituer lorsque la décision de restitution sera entrée en

force et c'est dans ce cadre que devra être examinée la question de sa

bonne-foi.

5.

Il résulte des considérants que le recours

doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce sens que

le montant brut dont la restitution peut être exigée du recourant ascende à 293

fr. 70.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

Les décisions de la caisse de chômage Comédia des 24 mai

et 24 août 2005 sont réformées en ce sens que le recourant doit restituer à la caisse

un montant brut ascendant à 293 fr.70 (deux cent nonante-trois francs et

septante centimes).

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 1er février 2006

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.