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Décision

PS.2005.0276

TA - PS.2005.0276 - 2006-10-16 - X./Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Office régional de placement de Lausanne, Caisse cantonale de chômage

16 octobre 2006Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

B.________, né en 1970, boulanger de formation, a

travaillé plusieurs années comme vendeur et agent technico-commercial. Il s'est

inscrit comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Lausanne

(ORP) le 2 octobre 2000. La Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a

ouvert un délai-cadre d'indemnisation du

2 octobre 2000 au 1er octobre 2002.

Le 18 février 2002, B.________ a été engagé pour le

1er mars 2002 en qualité de "technico-commercial en

informatique" par X.________ Sàrl; le contrat de travail était conclu pour

une durée indéterminée et le salaire brut fixé à 4'700 francs; au contrat était

joint un plan de formation. Parallèlement, B.________ a déposé auprès de l'ORP

une demande d'allocation en vue d'une initiation au travail auprès de son

nouvel employeur. Le 15 février 2002, X.________ Sàrl a, pour sa part, signé une

formule de "Confirmation de l'employeur relative à l'initiation au

travail", qui indiquait que l'initiation se déroulerait du 1er

mars 2002 au 31 août 2002. Au bas de cette formule figuraient notamment les

obligations suivantes auxquelles s'engageait l'employeur :

"...,

c) limiter le temps d'essai à un mois.

Après la période d'essai, le contrat de travail ne

peut, en principe, être résilié avant la fin de l'initiation que pour de

justes motifs

conformément à l'article 337 CO,

d) informer l'ORP de l'échec possible

de l'initiation avant la résiliation du contrat de

travail. En cas de résiliation, les raisons du congé immédiat doivent être

communiquées à l'assuré(e) et à l'ORP par écrit.

..."

B.

Par décision du 1er mars 2002, l'ORP a alloué

l'allocation demandée pour la période du 1er mars 2002 au 31 août

2002.

Le 29 juillet 2002, X.________ Sàrl a résilié les

rapports de travail pour le 31 août 2002. La société a motivé sa décision par

des raisons purement économiques et souligné qu'elle avait en tout temps été

très satisfaite des services et de l'engagement d'B.________ envers elle. B.________

a informé l'ORP le 5 août 2002 par téléphone qu'il avait été licencié par son

employeur. Par lettre datée du 2 juillet 2002, mais parvenue à l'ORP le 5 août

2002, X.________ Sàrl a également informé l'ORP qu'elle avait licencié son

employé.

Le 8 août 2002, l'ORP a annulé sa décision du 1er

mars 2002 et refusé d'allocation d'initiation au travail, au motif que les

difficultés financières rencontrées par l'employeur ne pouvaient constituer un

juste motif de renvoi avec effet immédiat, car c'est à l'employeur qu'incombent

les risques de l'entreprise. L'ORP invitait également la caisse à réclamer la

restitution de l'allocation perçue jusque là par l'employeur.

C.

Le 14 août 2002, la caisse a réclamé à X.________ Sàrl la

restitution de 10'340 francs d'allocation versée à tort.

D.

Le 2 septembre 2002, X.________ Sàrl a conclu un nouveau

contrat de travail pour une durée indéterminée avec B.________. Le temps

d'essai était fixé à trois mois, soit jusqu'au 30 novembre 2002, et le salaire

brut à 3'000 francs, auquel s'ajoutaient une commission de 25% sur les contrats

de maintenances, ainsi qu'une commission de 25% sur les marges de ventes des

produits informatiques.

Le 30 octobre 2002, X.________ Sàrl a résilié les

rapports de travail pour le

30 novembre 2002 pour des raisons économiques.

Le 30 novembre 2002, X.________ Sàrl a délivré un

certificat de travail à son employé licencié ainsi libellé :

"CERTIFICAT DE

TRAVAIL

Nous certifions par la présente

que :

Monsieur B.________ né le 21 avril

1970 à Lausanne, a travaillé au sein de notre entreprise en qualité de

Technico-commercial du 1er mars 2002 au 30 novembre 2002.

En qualité de responsable

Technico-commercial, M. B.________ a assumé les tâches suivantes à notre

entière satisfaction.

▪

Développement de la structure commerciale de la société

▪

Acquisition de nouveaux clients PME - PMI

▪ Mise en

place de stratégies Marketing

▪ Conseils &

interventions techniques sur site.

Collaborateur très compétent, M. B.________

s'est révélé de confiance répondant ainsi aux exigences que lui imposait son

poste. M. B.________ s'est également montré très motivé dans l'acquisition de

nouvelles connaissances, en suivant une formation continue au sein de la

société.

De par son expérience, il a été

d'une aide précieuse pour ses supérieurs, ses collègues et notre clientèle,

avec lequel il a entretenu d'excellentes relations.

Nous remercions M. B.________ pour

son implication et sa motivation au sein de la société et nous lui formulons

nos meilleurs voeux de réussite dans ses nouvelles attributions.

..."

E.

Le 8 septembre 2005, le Service de l'emploi a rejeté les

recours formés par X.________ Sàrl contre la décision de l'ORP du 8 août 2002

et celle de la caisse du 14 août 2002 et confirmé ces deux décisions.

F.

Contre la décision du Service de l'emploi, X.________ Sàrl

a interjeté un recours posté le 8 octobre 2005. La recourante a conclu

implicitement à l'annulation des décisions du Service de l'emploi du 8

septembre 2005, de l'ORP du 8 août 2002 et de la caisse du 14 août 2002, en

précisant qu'elle renonçait à percevoir la somme de 940 francs qui lui était

encore due par la caisse à titre d'allocation d'initiation au travail.

Dans sa réponse du 31 octobre 2005, le Service de

l'emploi a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP et la caisse ont produit leur dossier sans

formuler d'observations.

Sur requête du juge instructeur, l'ORP a, le 18

janvier 2006, transmis les déterminations de la conseillère en placement de

B.________, qui s'est exprimée en ces termes :

"Le procès-verbal du 2

octobre 2002 résume la chronologie des faits.

Pour ma part, je tiens à préciser

que l'ORP a été informé du licenciement de l'assuré par l'assuré lui-même alors

que la lettre de licenciement avait déjà été envoyée. L'ORP n'a donc joué aucun

rôle dans le licenciement de l'assuré.

D'autre part, c'est l'assuré, M. B.________,

qui a informé notre office à fin août 2002 qu'il avait conclu un nouveau

contrat avec l'employeur à compter du 1er septembre 2002 et qu'il ne

souhaitait pas réactiver son dossier de chômage. Aussi à l'époque, l'ORP a pris

acte d'une transaction qui s'est passée entre l'assuré et l'entreprise. L'ORP

ne s'est pas opposé à la conclusion de ce nouveau contrat pour la bonne et

simple raison que ce contrat de droit privé était du ressort de l'employeur et

de l'employé.

Pour conclure, je dirais que le

Directeur de X.________ Sàrl, M. A.________, a maintenu le licenciement de M. B.________

pendant l'AIT pour fin août 2002 en ayant été clairement informé des conséquences.

En l'occurrence, ce n'est pas l'ORP qui a décidé à la place de l'employeur s'il

souhaitait ou non licencier un employé et ce n'est pas l'ORP qui pouvait ou non

autoriser le réengagement d'un employé."

Par mémoire complémentaire du 10 avril 2006, la

recourante a reproché en substance à l'ORP de lui avoir proposé un employé sans

formation en informatique, alors qu'il devait savoir qu'elles qualifications

étaient requises, ceci pour lui avoir proposé par le passé et dans le cadre

d'une autre société un employé correspondant à ses attentes. La recourante a

également requis l'audition de Mme C.________, conseillère en placement, et de

MM. D.________ et B.________.

Le 28 avril 2006, la conseillère en placement de

l'ORP s'est déterminée comme suit :

"...

- En date du 5 février 2002, le

poste de travail annoncé par M. A.________ au Service Interface de l'ORP de

Lausanne, a été proposé à l'assuré, M. B.________. L'assuré pris contact

avec M. A.________, l'employeur, a discuté avec lui de la possibilité de son

engagement. Un contrat de travail a été conclu avec une demanded'allocation de

formation (AIT). Pour mémoire, un employeur sollicite une AIT (généralement

pour une période de 6 mois) lorsque l'assuré engagé n'a pastoutes les

compétences requises pour le poste de travail et doit encore être formé

sur certains points. Un temps d'essai d'un mois est prévu durant l'AIT afin que

l'employeur puisse se rendre compte de l'adéquation de l'assuré pour le poste

de travail. Au-delà de ce délai, si l'employeur interrompt l'AIT, le remboursement

des prestations versées par l'assurance-chômage lui est demandé (sauf cas

particuliers énumérés précisément dans la circulaire du Service de l'Emploi).

M. A.________ a décidé d'interrompre l'AIT après le temps d'essai prévu

et le remboursement des prestations d'AIT versées a dû lui être demandé.

M. A.________ a mis un terme

au contrat d'engagement de M. B.________ pour des raisons

économiques mais l'a finalement réengagé à d'autres conditions salariales sur

la base d'un nouveau contrat hors AIT le mois suivant.

- M. A.________ dit avoir été

dupé par l'ORP. Nous ne saurions accepter ce point de vue. En effet, l'employeur,

M. A.________, a parfaitement eu la possibilité de prendre connaissance du

profil du candidat proposé puisqu'il a discuté avec l'assuré avant l'engagement

et lui a certainement demandé son dossier de candidature et lui a certainement

posé des questions sur son parcours professionnel et ses compétences. Par le

simple fait d'avoir sollicité de l'assurance-chômage une AIT pour engager

l'assuré, il était clair que M. A.________ savait que l'assuré n'avait pas toutes

les compétences requises pour le poste en question. Dans le cas contraire, il

aurait été inutile de demander une AIT.

Nous

tenons également à relever le fait que l'ORP propose des candidats aux

employeurs qui sollicitent ses services selon les activités

professionnelles

recherchées par l'assuré et que c'est l'employeur qui décide si le

candidat

proposé peut convenir ou non.

Nous mentionnons également que

l'assuré travaille dans le domaine technico-

commercial depuis 1997.

- Dans son courrier, M. A.________

mentionne le nom de M. D.________, personne qu'il aurait engagée par le passé

dans une autre Société par le biais d'une AIT. La soussignée n'a aucun souvenir

d'avoir suivi cette personne à l'ORP et d'avoir eu des contacts avec M. A.________

à ce moment-là. A l'époque, M. A.________ avait peut-être traité avec un autre

conseiller ORP.

..."

Dans ses observations complémentaires du 3 mai 2006,

le Service de l'emploi conteste entièrement les allégués de la recourante et

souligne entre autres ce qui suit :

"...

La recourante affirme encore

qu'elle pensait que M. B.________ était informaticien. Cet argument nous paraît

pas non plus crédible. X.________ Sàrl a en effet demandé l'octroi d'AIT à

l'assurance-chômage. Cela signifie qu'elle estimait que M. B.________ n'était

pas à même d'être d'emblée opérationnel dans le cadre de l'activité proposée et

qu'une formation était nécessaire. C'est là même le but des AIT. Cela apparaît

d'ailleurs sur le plan de formation élaboré par la société à l'attention de

l'ORP. Il ressort de ce document que l'assuré se verrait dispenser une

formation visant à lui inculquer notamment :

- les

connaissances de base sur les réseaux PC et MAC.

- les

techniques d'installation et de configuration de tels réseaux,

- les produits

et les diverses solutions de sécurité, anti-virus, solutions de

sauvegarde, stockage des données,

- la

maintenance des imprimantes,

- l'utilisation de logiciels

tels que Windows 98, 2000, XP, Word, Excel, etc.

Il s'agit-là clairement d'une

formation de base, qui aurait été largement superflue pour tout informaticien,

dont le niveau aurait été très nettement supérieur. M. A.________ ne peut donc

pas prétendre avoir cru engager un informaticien accompli, alors qu'il a

demandé les fonds de l'assurance-chômage pour enseigner à M. B.________ le

"B-A-BA" de l'informatique.

..."

Le 1er juin 2006, la recourante a déclaré

contester les arguments avancés par le Service de l'emploi et maintenir sa

position.

En date du 2 juin 2006, le juge instructeur a

imparti un délai aux parties pour présenter des réquisitions complémentaires et

les a avisées qu'à défaut de telles réquisitions et sous réserve d'éventuelles

mesures d'instruction que la délibération du tribunal pourrait susciter,

l'instruction serait close et que le tribunal statuerait sans audience.

Les parties n'ont pas réagi dans le délai qui leur

avait été imparti pour ce faire.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60

al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances

sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

La procédure devant le Tribunal administratif est en

principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange d'écritures (art. 61

LPGA et 44 al. 1 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives

du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]). D'office ou sur requête motivée, le

magistrat instructeur peut fixer des débats (art. 49 al. 1 LJPA).

De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral

considère que la tenue de débats devant une instance de recours est nécessaire

si l'objet du recours, les moyens invoqués et les compétences de l'autorité

saisie sont tels que la cause ne serait pas entendue équitablement si elle

était jugée exclusivement sur pièces (ATF 119 Ia 316 = JT 1995 IV 191). Par

contre, elle n'est pas nécessaire si l'on peut dire objectivement que la tenue

de tels débats n'est pas à même d'apporter des éléments nouveaux (ATF 122 V

47). L'autorité de recours n'est pas non plus tenue d'en ordonner si le

différend porte sur une matière hautement technique (ATF 124 V 94; 122 V 47

précité) ou sur une question à caractère exclusivement juridique, pour laquelle

la procédure écrite est la mieux appropriée (ATF 120 V 1 consid. 3). Comme le

Tribunal fédéral l'a rappelé dans ce dernier arrêt, la tenue systématique

d'audiences ne ferait que retarder inutilement le cours de la justice.

En l'espèce, la recourante a requis l'audition de

trois personnes, dont la conseillère en placement de B.________. L'ORP a

produit pas moins de deux déclarations écrites de la conseillère en placement

en cause, qui s'est exprimée de manière détaillée sur les griefs avancés à son

encontre par la recourante. Quant à l'audition des demandeurs d'emploi D.________

et B.________, le tribunal ne voit pas en quoi leurs déclarations seraient

susceptibles d'apporter des éléments déterminants à la résolution de la

présente cause; le premier n'a jamais été impliqué dans les relations entre la

recourante et l'employé B.________; tout ce qui concerne le second est

largement documenté par le volumineux dossier que l'ORP a produit le

concernant. Aussi, la requête de la recourante doit-elle être écartée, car elle

ne répond à aucune nécessité.

3.

a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25

juin 1982 (LACI; RS 837.0), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003,

les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une

initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire

réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au travail lorsqu'ils

remplissent la condition fixée à l'art. 60 al.1 let. b (let. a); que le salaire

réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let.

b); et qu'au terme de cette période, l'assuré peut escompter un engagement aux

conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant,

d'une capacité de travail durablement restreinte (let. c).

L'art. 66 LACI prévoit que les allocations

d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le

salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant,

compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 pour cent du

salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six

mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés,

pour douze mois au plus (al. 2).

b) Bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires

du droit aux allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la

caisse à l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire

convenu (art. 90 al. 4 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]).

L'autorité cantonale vérifie auprès de l'employeur si les conditions dont

dépend l'octroi des allocations d'initiation au travail sont remplies (art. 90

al. 3 OACI). Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 65 let. b et c

LACI fassent l'objet d'un contrat écrit.

c) Dans un arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral

des assurances a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision

d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de

violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement

est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce,

même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas

de violation des obligations contractuelles.

4.

Selon un arrêt non publié (C 55/04) du Tribunal fédéral

des assurances, la clause prévue sous chiffre c de la formule "Confirmation

de l'employeur relative à l'initiation au travail", signée par la

recourante le 15 février 2002, ne prête pas à confusion. Le terme

"résilier" est sans équivoque : résilier un contrat de travail, c'est

mettre fin aux rapports de travail ou donner le congé. La résiliation est

l'exercice d'un droit formateur et prend la forme d'une déclaration de volonté

soumise à réception; elle déploie ses effets dès qu'elle parvient dans la

sphère de puissance du destinataire (v. Rémy Wyler, Droit du travail, Berne

2002, p. 325 en bas). L'exercice de ce droit ne peut être confondu avec la

survenance du terme ou l'écoulement du délai pour lequel le congé est donné.

Par ailleurs, eu égard au but de la mesure accordée, qui est de favoriser

l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement est fortement

entravé, on ne peut non plus se méprendre sur la portée de la formule "en

principe". Il ne peut s'agir que d'une réserve exceptionnelle pour les cas

où, indépendamment d'un manquement grave de la part du travailleur (justes

motifs), la poursuite des rapports de travail n'est vraiment plus exigible.

Quoi qu'il en soit, l'employeur doit alors en informer l'ORP pour que ce

dernier puisse vérifier si une résiliation avant la fin de la période

d'initiation au travail se révèle bien justifiée (v. clause d de la formule). Une

autre interprétation moins restrictive est exclue au regard de l'esprit des

dispositions légales topiques en cette matière (v. Message du Conseil fédéral

concernant la nouvelle loi sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité

en cas d'insolvabilité, FF 1980 III 622; v. aussi ATF 126 V 45 consid. 2a et

les références citées).

5.

En l'espèce et au regard de la jurisprudence qui précède

(chiffre 4), il ne fait aucun doute que la recourante a résilié les rapports de

travail en dehors du temps d'essai pendant la période d'initiation, n'avisant

l'ORP qu'après coup. Le nouveau contrat de travail conclu le 2 septembre 2002

ne change rien à ce fait. Ce nouveau contrat de travail ne peut être considéré

comme une prolongation du précédent et une annulation de la résiliation des

rapports de travail. En effet, le nouveau contrat instaure d'une part un

nouveau temps d'essai fixé à trois mois. Or, la formule "Confirmation

de l'employeur relative à l'initiation au travail", signée par la

recourante le 15 février 2002, prévoit expressément à la lettre c que le temps

d'essai doit être limité à un mois; ce temps d'essai, l'employé l'avait déjà

accompli. D'autre part, le nouveau contrat prévoit un salaire nettement

inférieur à l'ancien.

6.

Reste à examiner si la recourante peut se prévaloir de

justes motifs ou d'un autre motif laissant apparaître comme non exigible la

continuation des rapports de travail.

Sont notamment considérées comme de justes motifs

toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas

d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail

(art. 337 al. 2 CO). D'après la jurisprudence, la résiliation immédiate pour

justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive

(ATF 127 III 154 consid. 1a et les références). Seul un manquement

particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un

tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l'une de ses

obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins

grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété

malgré un avertissement (ATF 121 III 472 consid. 4d et les arrêts cités).

7.

En l'occurrence, la recourante a mis fin aux rapports de

travail pendant la période d'initiation pour des raisons purement économiques,

tout en soulignant dans sa lettre de licenciement qu'elle avait en tout temps

été très satisfaite des services et de l'engagement de son employé envers elle.

Appréciation positive de la qualité du travail fourni par son employé qu'elle a

maintenue après s'en être définitivement séparé fin novembre 2002 (v.

certificat de travail du 30 novembre 2002). Ce n'est que dans le cadre du

présent recours que la recourante a remis en cause les qualifications de son

employé, estimant qu'il n'avait pas les compétences et les aptitudes

nécessaires à l'emploi qu'il avait exercé chez elle. Ces reproches apparaissent

peu crédibles eu égard au fait qu'ils surgissent si tardivement et qu'ils sont

contredits par les pièces (lettres de licenciement, certificat de salaire,

opposition du 15 août 2002) rédigées par la recourante elle-même, ainsi que par

ses propres actes (conclusion d'un nouveau contrat de travail à l'issue du

premier contrat de travail). Toutefois, quand bien même le tribunal admettrait

l'existence de ces griefs tardifs, ce qui n'est pas le cas, ils seraient

constitutifs d'une insuffisance liée à la qualité du travail fourni par

l'employé, ce qui ne constituerait pas un manquement grave pouvant conduire à

une résiliation immédiate; la recourante ne l'a d'ailleurs jamais contesté.

Mais cela n'aurait pas non plus suffi pour qu'on ait pu retenir que les

compétences de B.________ étaient à ce point inadéquates par rapport aux

exigences du poste de travail que la continuation des rapports de service

aurait été inexigible. B.________ a travaillé cinq mois pour la recourante

avant de se voir signifier son congé, puis a été réengagé, à de nouvelles

conditions, pour trois mois, après avoir passé déjà six mois au service de la

recourante.

En conséquence, la recourante n'a pas tenu ses

engagements contractuels. Dès lors, l'ORP était en droit de revenir, avec effet

ex tunc, sur sa décision d'octroyer une allocation d'initiation au travail. De

même, c'est à juste titre que la caisse a réclamé à la recourante la

restitution de l'allocation déjà versée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 8 septembre 2005 est

confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2006

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.