PS.2005.0278

TA - PS.2005.0278 - 2005-12-12 - X c/Caisse de chômage de la CVCI, Office régional de placement de Lausanne

12 décembre 2005Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________, titulaire d’un diplôme de médecine délivré par

l’Université de Lausanne, a perdu l’emploi de médecin-assistant qu’il occupait

à l’Hôpital de 2******** ; à la fin de la période de formation, son

contrat de travail a été résilié le 18 août 2004 pour le 30 septembre 2004 par

le Groupement Hospitalier de l’Ouest lémanique (ci-après GHOL) S.A. Il

revendique l’indemnité de chômage depuis le 2 décembre 2004 ; un

délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 2 décembre 2004 au 1er

décembre 2006 par la Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de

l’industrie (ci-après : CVCI). Son gain assuré a été fixé à 8'900 francs.

En date du 15 février 2005, A.________ a été engagé en

qualité de médecin-assistant par la Doctoresse B.________, à 3********, par

contrat de durée déterminée intitulé : « contrat de travail

concernant la formation postgraduée en cabinet médical (assistanat au cabinet

médical) » ; son activité a débuté le 24 janvier 2005 et devait

se terminer sans résiliation préalable le 31 décembre 2005. A titre de rémunération,

les parties sont convenues de ce qui suit au chiffre 6.1 de ladite

convention :

« Le salaire mensuel s’élève à : 60% du chiffre

d’affaires produit par le médecin assistant, versé après le paiement par les

patients. Ce pourcentage pourrait être réajusté au cas où il s’avèrerait que

les charges du maître de stage, relatives au travail de l’assistant,

dépasseraient 40% du chiffre d’affaires produit par ce dernier. »

A.________ a déclaré à la CVCI, dans le cadre cette

activité, les gains intermédiaires suivants :

mois

nombre de consultations

gain intermédiaire (CHF)

mars 2005

534,75

avril 2005

426,90

juin 2005

268,00

Par décision du 4 mai 2005, la CVCI a décidé de prendre en

considération le gain intermédiaire déclaré par A.________ à hauteur de 460

fr.80 par jour, ce à compter de mars 2005. On extrait ci-après de cette

décision les motifs avancés par la caisse de chômage :

« (…)

En vous offrant un salaire basé du 60% du chiffre d’affaires, soit, pour le

mois de mars 2005 de fr. 534,75 et pour le mois d’avril 2005 de fr. 426,90,

votre employeur vous astreint à un tarif minimal. Dans ces circonstances, il

n’appartient pas à l’assurance-chômage de combler votre manque à gagner entre

le salaire perçu et celui que vous seriez raisonnablement en droit d’attendre.

Dans votre situation et en regard de vos aptitudes

professionnelles et des usages en matière de salaire dans votre domaine, toute

rémunération dite convenable à laquelle vous pourriez raisonnablement prétendre

en étant occupé à plein temps, dépasse l’indemnisation que notre assurance vous

reconnaît.

En effet, l’indemnité de chômage que nous vous allouons

depuis le 2 décembre 2004 basée sur un montant de fr. 8'900 (à 70%), est

largement dépassée par le salaire minimum auquel vous pourriez prétendre en cas

d’une prise d’emploi. Dans votre cas en regard de votre précédent emploi, un

salaire moyen arrondi à fr. 10'000.-- est à la base de l’analyse.

(…) »

Par courrier du 18 mai 2005, A.________ a fait

opposition à cette décision ; il a rappelé en substance qu’il avait

accepté, en vue de diminuer le dommage, une activité de médecin-assistant à

temps partiel auprès de la Dresse B.________ et qu’il était entendu avec cette

dernière que sa collaboration se ferait à la demande et suivant les besoins. Il

ne conteste pas les montants déclarés au titre de gain intermédiaire mais fait

état de huit consultations en mars 2005, huit consultations en avril 2005 et

cinq consultations en mai 2005. Par courrier du 6 juin 2005 à la CVCI, la

Dresse B.________ a, pour sa part, réfuté de manière énergique l’argumentation

de la caisse de chômage consistant à soutenir que A.________ ne serait pas

rémunéré de façon convenable ; elle a rappelé que ce dernier débutait dans

sa spécialisation (acupuncture), qu’il n’avait pas de clientèle propre et qu’il

n’avait jamais été question entre eux qu’il traite ses patients ou travaille

pour elle. La Dresse B.________ a précisé que A.________ recevait ses propres

patients dans son cabinet médical.

En date du 14 juillet 2005, A.________, par la plume

de l’avocat genevois Grégoire Rey, a déclaré contester les décomptes

d’indemnités qui lui ont été remis pour les mois de mars à juin 2005, à teneur

desquels des gains intermédiaires de 1'230 fr. (mars), 1'640 fr. (avril), 1'840

fr. 20 (mai) et 1'840 fr.20 (juin) ont été retenus pour calculer le montant de

l’indemnité lui revenant. La collaboration entre la Dresse B.________ et A.________

a cessé au 31 juillet 2005.

Par décision du 15 septembre 2005, la CVCI a rejeté

l’opposition de A.________ ; on extrait de cette décision le passage

« (…)

En retenant que durant 5 mois (mars à juillet 2005) vous ne pouvez justifier

que de :

Mars 2005 8 consultations

Avril 2005 8 consultations

Mai 2005 5 consultations

Juin 2005 0 consultations

Juillet 2005 0 consultations

il appert très clairement que cette activité était des plus aléatoires.

Nous en voulons pour preuve la cessation de collaboration décidée par la Dresse

B.________ à fin juillet 2005.

Dans ces conditions, nous continuons à prétendre qu’il

n’appartient pas à l’assurance-chômage, ni à l’ensemble des assurés, de vous garantir

un niveau de rémunération que le traitement des patients ne vous permet pas

d’acquérir.

C’est votre droit le plus strict d’envisager une

spécialisation, mais nous relevons que cette option se fait au détriment d’un

éventuel nouveau stage en milieu hospitalier qui, lui, serait non seulement

mieux rémunéré mais, surtout, vous aurait permis de quitter

l’assurance-chômage.

(…) »

En temps utile et toujours par la plume de l’avocat

Grégoire Rey, A.________ s’est pourvu auprès du Tribunal administratif contre

cette décision, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.

Ses moyens seront repris ci-après et dans la mesure utile.

La Caisse de chômage de la CVCI, dont les activités

cesseront le 31 décembre 2005, a conclu au rejet du recours et à la

confirmation de la décision attaquée. L’Office régional du placement de

Lausanne (ci-après : ORP) s’en est, quant à lui, remis à justice.

Considérants

1.

L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres

conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) et s'il a subi

une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Il

y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit

par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives

(art. 11 al. 1 LACI). Est apte au placement le chômeur disposé à accepter un

travail convenable et en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1

LACI) ; en l’occurrence, l’ORP, dont la décision sur l’aptitude au placement

du recourant est aujourd’hui définitive, a estimé que celui-ci réunissait ces

deux conditions.

Le litige a principalement trait dans le cas

d’espèce au gain intermédiaire fictif de 460 fr.80 par jour de travail, ce à

compter de mars 2005 que la caisse de chômage a imputé de l’indemnité due au

recourant de mars à juillet 2005. On rappelle à cet effet la teneur de l’art.

24.

al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet

2003):

« Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire

d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle.

L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la

perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le

Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité

indépendante. »

a) En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée

perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce

dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages

professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son

indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le

délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI). N'est en revanche pas prise

en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au

salaire (art. 11 al. 3 LACI) ; pour le Secrétariat d’Etat à l’économie

(ci-après : seco), il doit s'agir de prestations découlant d'un rapport de

travail et qui correspondent à de réelles prétentions de salaire (Circulaire

relative à l'indemnité de chômage - IC -, janvier 2003, B53 et ss).

Selon les directives du seco relatives à l’art. 24

al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages

professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la

statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats

types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas

échéant, se procurer les directives émises par les associations

professionnelles (v. seco, Circulaire IC C95). La conformité aux usages

professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à

déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in

OFIAMT - actuellement seco -, Bulletin AC 94/1 fiche 3/11), deux principes

fondamentaux doivent être pris en considération : l’assuré qui réalise un

gain intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme

employé qualifié de cette profession, d’une part ; l’assuré qui exerce une

activité dans une profession qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après

le salaire moyen usuel de la branche, d’autre part.

La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas

son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain (arrêts PS 2002.0016 du 11 août 2004 ; PS 2000.0011 du 28

août 2000 ; PS 1999.0145 du 23 mars 2000). On rappelle que la condition d'une

rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher

le dumping salarial à charge de l'assurance chômage (Bulletin AC 94/1 fiche

3/11; cf. ég. DTA 1998, p. 179, sp. 181).

Enfin, selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré

exerce une activité qui devrait normalement n'être fournie que contre

rémunération mais que celle-ci fait défaut, par exemple en cas de bénévolat, il

faut prendre en compte un gain intermédiaire présumé, soit le gain qui aurait

normalement dû être réalisé eu égard aux usages professionnels et locaux (outre

ATF 120 V, déjà cité, v. DTA 2000, n. 32), cela même si l’activité ne vise pas

un but lucratif mais tend à maintenir l’assuré en situation d'être engagé sur

le marché du travail (v. arrêt PS 2003.0023 du 5 septembre 2003).

b) Lorsque l’assuré prend une activité indépendante

pour éviter d’être au chômage, celle-ci est assimilable à une activité salariée

dans la mesure où il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à

l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au placement (seco, circulaire,

C105). Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est à prendre en compte dans

la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été

effectué (art. 41a al. 5 OACI, en vigueur depuis le 1er juillet

2003), la pratique selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où la

prestation de travail est fournie, confirmée par l’ATF 122 V 371, cons. 5b,

ayant été codifiée par le nouveau texte de loi. Cette disposition précise en

outre que les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du

revenu brut, les autres dépenses professionnelles faisant ensuite l’objet d’une

déduction forfaitaire s’élevant à 20 % du revenu brut restant. La notion

de revenu conforme aux usages professionnels s'applique également aux gains

provenant d'une activité indépendante (v. arrêt PS 2000.0198 du 19 juin

2002.

; seco, circulaire, C107). On relève sur ce point que le

Tribunal fédéral des assurances, en admettant que la notion d'activité conforme

aux usages professionnels et locaux pouvait s'étendre aux activités

indépendantes, s’est écarté de l’avis de Gerhards (Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 3, No 25, p. 1216), selon lequel

l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux ne concernait pas

les cas provenant d'une activité indépendante (v. ATF 120 V 515, consid.

4b/bb).

Dans l’arrêt précité, le Tribunal fédéral a ainsi

considéré que l'assuré, qui exerçait une activité de conseiller indépendant en

matière d'assurance-chômage et qui renonçait à certaines rétributions ou les

réduisait ne percevait pas une rémunération conforme aux usages professionnels;

il convenait toutefois de déterminer s'il rendait des services gratuits en

dehors de tout contrat ou concluait des mandats gratuits ou à tarif réduit dont

la rémunération devait être réexaminée par rapport aux usages professionnels et

locaux (ibid., consid. 5, p. 524). Dès lors, l'assuré qui poursuit l'exercice

d'une activité lucrative indépendante après s'être inscrit au chômage est en

principe en mesure d'en retirer un gain intermédiaire conforme aux usages

locaux et professionnels, même s'il prétend ne pas en avoir obtenu de revenu

(arrêt PS 1997.0061 du 20 juin 1997). Dans l’espèce jugée alors par le Tribunal

administratif, l’assurée prétendait ne pas avoir retiré de gain d’une activité

indépendante à laquelle elle consacrait pourtant, selon ses propres

déclarations, plus d’une centaine d’heures par mois depuis son inscription à

l’assurance-chômage.

c) En revanche, les gains accessoires ne sont pas

pris en considération dans le calcul du gain intermédiaire (art. 24 al. 3,

deuxième phrase, LACI); à teneur de l’art. 23 al. 3, deuxième phrase,

LACI :

« Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire

d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail

ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative

indépendante. »

Dans un arrêt récent PS 2004.0140 du 14 mars 2005,

le Tribunal administratif a ainsi qualifié le gain modique que retirait un

assuré, dont l’aptitude au placement avait été confirmée par l’autorité

compétente, de sa propre société à laquelle il consacrait tout son temps

disponible durant le week-end. De même, dans un arrêt PS 2004.0195 du 10

novembre 2004, le Tribunal administratif a qualifié de gain accessoire le gain

que retirait un assuré doctorant d’une activité de samaritain à raison de 2

heures par semaine sur une période de 39 jours (il est à relever que le revenu

que le même assuré retirait d’une activité de gardien de bain durant deux étés

consécutifs, avec un cahier des charges permettant un temps de travail allant

jusqu’à 50 heures par semaine, a été qualifiée de gain intermédiaire ; v.

en outre, à titre d’exemples de gains accessoires, ATF 126 V 207, qui traite du

cas d’un joueur de hockey sur glace semi-professionnel, et 123 V 230 consid. 3c

; DTA 2000, no 32 ; TA, arrêts du 7 mars 2002, PS 2001.0130 et

du 3 juin 2002, PS 2001.0140, s’agissant d’un travail de conciergerie). En

revanche, dans un arrêt PS 2001.0014 du 28 novembre 2002, il a jugé que le gain

réalisé par un ingénieur ETS, pour financer ses études, dans un restaurant, le

soir et les week-ends (soit un horaire hebdomadaire de 35 heures) pouvait,

compte tenu du revenu moyen de 2'500 francs par mois qu’il retirait de cette

activité, entrer en considération comme un gain intermédiaire (v. dans le même

sens, ATFA C 357/97 du 12 janvier 1999).

2.

En l’occurrence, l’autorité intimée a successivement

invoqué deux motifs à l’appui de sa décision de retenir un gain intermédiaire fictif

supérieur à celui effectivement perçu par le recourant.

a) En premier lieu - encore que cela ne soit pas

très clair - elle a d’abord soutenu, dans sa première décision, que la

rémunération offerte par la Dresse B.________ au recourant n’était pas conforme

aux usages professionnels et locaux. Le recourant et la Dresse B.________ n’ont

cependant, en dépit des termes utilisés pour désigner leurs relations, jamais

été liés par un contrat de travail à proprement parler. Certes, les parties au

contrat se sont référées aux directives de la FMH sur l’assistanat médical,

lequel est effectivement régi par les articles 319 et ss CO. Or, la Dresse B.________,

dans sa correspondance du 6 juin 2005 à la CVCI, a expressément déclaré qu’elle

n’avait jamais eu besoin d’un assistant et que le contrat du 15 février 2005

n’avait d’autre objectif que de rendre service au recourant dans une situation

où il lui était impossible d’exercer sa profession. Le recourant n’a donc

jamais été l’assistant de la Dresse B.________ et par conséquent, n’était pas

salarié de cette dernière. En réalité, on retire des explications concordantes

de la Dresse B.________ et du recourant que la première a mis à la disposition

du second ses propres locaux et ses infrastructures, afin que celui-ci puisse se

constituer une clientèle et la recevoir. L’autorité intimée elle-même l’admet

du reste dans la décision attaquée. Quoi qu’il en soit de la nature de ce

contrat composite, l’essentiel est de retenir que le recourant n’était en tout

cas pas subordonné à la Dresse B.________ dans l’exercice de son activité ;

or, c’est pourtant la caractéristique d’un contrat de travail.

Force est donc de retenir que l’activité que le

recourant a embrassée du 24 janvier au 31 juillet 2005 est bien celle d’un indépendant ;

celui-ci est donc en principe en mesure d'en retirer un gain intermédiaire

conforme aux usages locaux et professionnels. Le revenu du recourant dépendait

des honoraires provenant de sa propre clientèle, encaissés par le cabinet de la

Dresse B.________. Du chiffre 6.1 du contrat le liant avec cette dernière et

des gains intermédiaires déclarés, on retire que le recourant exigeait en

moyenne de ses patients environ 100 francs par consultation (1'229 fr.65

d’honoraires : 60% : 21 consultations = 97 fr.60) ; sur ce

montant, il en percevait 60%, le solde étant dû au cabinet, en contrepartie de

la jouissance des locaux et de l’usage des infrastructures. L’autorité intimée,

qui a de façon hâtive évoqué le « dumping salarial » dans sa

première décision, ne prétend pas dans la décision attaquée que le montant qui

revient au recourant serait inférieur au tarif généralement pratiqué en Suisse

par les médecins pratiquant (appelé TARMED) ; à tout le moins, il ne s’y

est pas référé. Elle semble du reste avoir renoncé finalement à invoquer ce

motif. Dès lors, il n’apparaît pas ici que le gain intermédiaire déclaré soit

non conforme aux usages locaux et professionnels en vigueur.

b) L’autorité intimée a invoqué un second motif sur

lequel repose exclusivement la décision attaquée. Elle constate que les

perspectives pour le recourant de retirer une rémunération convenable de cette

activité de médecin spécialiste en acupuncture dans un cabinet médical privé

étaient trop aléatoires et que celui-ci aurait contribué en quelque sorte à

accroître son dommage en poursuivant cette activité au lieu d’effectuer un

nouveau stage dans un hôpital. Il n’appartient en effet pas à

l’assurance-chômage de financer indirectement, en octroyant une indemnité

pleine et entière, sans tenir compte du gain intermédiaire, l’exercice par

l’assuré d’une activité au demeurant non rentable. Cela étant, ce second motif ne

résiste pas davantage que le premier à l’examen.

L’autorité intimée évoque ici sans le dire expressis

verbis la problématique de l’aptitude au placement. On rappelle en effet que

selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est

disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures

d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. Elle sous-entend

que l’activité que le recourant a choisi d’effectuer a porté atteinte à son

aptitude a être placé, auprès des hôpitaux notamment. Il ressort pourtant du

dossier du recourant que celui-ci a poursuivi ses recherches d’emploi, y

compris durant la période où il a exercé son métier de façon indépendante. Rien

du reste ne permet de douter de son aptitude au placement et il n’apparaît pas que

la caisse de chômage ait demandé à l’ORP - autorité compétente en la matière -

de statuer sur ce point. Dans la mesure où aucun élément ne permet de retenir

que le recourant a consacré à l’exercice de cette activité indépendante

davantage de temps, ce au détriment de sa disponibilité pour un éventuel futur

employeur, que les indications figurant dans les attestations de gain

intermédiaire délivrées à la caisse de chômage, il n’y a pas lieu de s’écarter

de celles-ci. Sans doute, force est de constater qu’au vu du revenu modeste que

cette activité indépendante lui aura procurée, le recourant n’a, en définitive,

eu que peu de consultations. On gardera cependant à l’esprit qu’elle n’a duré

que six mois.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent

le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Il

appartiendra à l’autorité intimée, à laquelle le dossier sera retourné, ou à la

Caisse cantonale vaudoise de chômage, auprès de laquelle le recourant est

inscrit ensuite de la cessation par la CVCI de ses activités au 31 décembre

2005, de recalculer le montant des indemnités dues au recourant et d’établir de

nouveaux décomptes pour les mois de mars à juillet 2005, à la lumière des

considérants qui précèdent.

Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 51

LPGA) et le recourant, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un

conseil, a droit à des dépens, à charge de la CVCI.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse de chômage de la

CVCI du 15 septembre 2005 est annulée et la cause renvoyée à dite caisse pour

nouvelle décision conformément aux considérants 2 et 3 du présent arrêt.

III.

Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

IV.

Il est alloué à A.________ des dépens, arrêtés à 1'000

(mille) francs, mis à la charge de la Caisse de chômage de la CVCI.

Lausanne, le 12 décembre 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.