PS.2005.0284

TA - PS.2005.0284 - 2006-06-07 - X c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

7 juin 2006Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Née le 21 avril 1965, Mme A. A.________ a été associée-gérante

de la société à responsabilité limitée X.________ - spécialisée dans le

commerce des produits cosmétiques - du 2 avril 2003 au 18 juin 2004, date de sa

radiation du registre du commerce. Elle possédait une part de 16'000 francs du

capital et était la seule à disposer du droit de signer. Le solde du capital

social était détenu, à raison de 2'000 francs chacune, par Mme B. A.________

et Mme C. A.________. La première est devenue associée-gérante en remplacement

de Mme A. A.________, avec une part de 15'000 francs, la seconde est demeurée

simple associée, avec une part de 5'000 francs.

Mme A. A.________ a sollicité les indemnités de

l'assurance-chômage à partir du 17 juin 2004, faisant contrôler son inactivité

professionnelle auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après:

l'ORP). Sur le formulaire "demande d'indemnité de chômage", elle a

indiqué que les rapports de travail avaient été résiliés oralement au motif que

la société n'avait plus assez de travail pour pouvoir verser des salaires.

Selon l'attestation de l'employeur du 22 juin 2004, le dernier salaire mensuel

de l'intéressée s'élevait à 5'500 francs. X.________ Sàrl a également déclaré,

sous salaire total soumis à cotisation AVS, 17'100 francs pour la période du 1er

avril au 31 décembre 2003, 30'250 francs pour la période du 1er

janvier au 15 juin 2004 et 12'980 francs à titre de commissions de vente pour

la période du 1er octobre 2003 au 1er mars 2004. A cette

occasion, elle a joint quinze décomptes de salaire dont il ressort que

l'intéressée a touché 781 francs d'avril à juin 2003, 2'717 francs d'août à

décembre 2003, 5'391 francs de janvier à mai 2004 et de 2'855 francs en juin

2004. Etait également jointe une fiche de salaire de 11'969 francs pour la

période du 1er octobre 2003 au 29 février 2004, correspondant à 30%

du chiffre d'affaires net.

Le 4 août 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après:

la caisse) a demandé à Mme A. A.________ pour quel motif son employeur n'avait

pas respecté le délai de congé de deux mois et, le cas échéant, si elle

entendait faire valoir ses droits par voie judiciaire. Dans une autre lettre du

même jour, elle a prié l'intéressée de produire une copie de ses relevés

postaux ou bancaires mentionnant les versements de ses salaires pour la période

d'avril 2003 à juin 2004.

Le 18 août 2004, l'intéressée a expliqué qu'elle

avait donné son congé oralement au mois d'avril 2004 déjà. En ce qui concernait

ses salaires, elle a ajouté qu'en tant que directrice et seule bénéficiaire du

droit de signature de la société, elle prenait directement l'argent sur le

compte de la société ou dans la caisse. Elle a enfin refusé de produire les

relevés de compte sollicités.

Le 18 août 2004, la caisse a demandé à X.________ Sàrl

d'expliquer les augmentations de salaires de Mme A. A.________ et de fournir un

relevé ou un avis de versement prouvant que les salaires déclarés avaient bien

été versés à cette dernière.

Le 25 août 2004, X.________ Sàrl a indiqué que

l'intéressée avait elle-même augmenté son salaire en fonction du chiffre d'affaires.

Elle a produit les relevés bancaires et postaux pour la préiode du 1er

avril 2003 au 23 août 2004, dont il ressort que Mme A. A.________ a retiré au

total 29'640 francs à titre de salaires. Elle a également produit une copie de

plusieurs quittances signée de l'intéressée, qui indiquent les montants qu'elle

aurait prélevés directement dans la caisse (4'000 francs en mars, 8'500 francs

en avril et 7'000 francs en mai 2004).

Par décision du 16 septembre 2004, la caisse a reporté le

début du droit à l'indemnité de Mme A. A.________ au 1er septembre

2004, considérant que le délai de congé devait normalement être échu au 31 août

2004.

L'intéressée a fait opposition à cette décision.

Par décision du 22 octobre 2004, la caisse a refusé

d'octroyer les indemnités de l'assurance-chômage à Mme A. A.________ à partir

du 1er septembre 2004, au motif qu'elle ne pouvait justifier avoir

reçu un salaire.

L'intéressée s'est également opposée à cette

décision.

Le 8 mars 2005, la caisse a annulé sa décision du 16

septembre 2004, admettant que le délai-cadre d'indemnisation commençait à

courir le 17 juin 2004.

Le lendemain, elle a également annulé sa décision du

22 octobre 2004, mais pour reprendre la même, sous réserve de la rectification

du délai-cadre de cotisation.

Le 30 mars 2005, la caisse, Division technique et

juridique, a rayé du rôle les deux oppositions de Mme A. A.________,

considérant que celles-ci étaient sans objet vu les décisions rectificatives

des 8 et 9 mars 2005.

Le 7 avril 2005, Mme A. A.________ a fait opposition à la nouvelle

décision de la caisse du 9 mars 2005.

Par décision du 20 septembre 2005, la caisse a

rejeté l'opposition de l'intéressée, considérant que les pièces versées au

dossier ne permettaient pas de prouver avec un degré de vraisemblance

prépondérant qu'elle avait réellement et régulièrement perçu un salaire durant

le délai-cadre de cotisation.

Le 19 septembre 2005, Mme A. A.________ a recouru contre

cette décision, concluant implicitement à son annulation et à l'octroi des

indemnités de l'assurance-chômage. Elle a fait valoir en substance qu'elle a

payé les cotisations AVS et les impôts sur ses salaires déclarés, que le

paiement des salaires en espèces est courant et qu'il ne peut lui être reproché

de ne pas avoir versé sur un compte personnel les montants qu'elle prélevait à

titre de salaire.

Dans sa réponse du 11 novembre 2005, la caisse

expose que l'intéressée n'apporte aucune nouvelle preuve selon laquelle un

salaire lui aurait été versé sur un compte bancaire ou postal privé pendant le

délai-cadre de cotisation.

Le 7 décembre 2005, Mme A. A.________ a observé

notamment qu'à l'époque en question, son ex-mari avait un faible revenu, et qu'il

n'était pas imaginable qu'elle ait pu travailler sans contrepartie financière,

quand bien même il s'agissait d'une société familiale.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler

d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000, (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let.

e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les

conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les

conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du

délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une

activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à

la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où

toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9

al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré

s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son

obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art.

8.

al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b).

b) La condition du droit à l'indemnité, sous l'angle

de la durée d'une activité antérieure soumise à cotisation s'examine en

fonction de l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant une période

déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er LACI). Par activité soumise à

cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention

d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail

(Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art.

13.

LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), le

gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu

contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème

salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire

reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003,

C2). Lorsque l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur

avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière

s'il a effectivement touché le salaire attesté. En d'autres termes, l'assuré

devra prouver qu'il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé

bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances

sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire IC 2003,

C2a).

Cette dernière exigence est fondée sur la

jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement

obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération

touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no

7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela, l'assuré

doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en produisant des

extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA 2004 n° 10 p.

115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS 2004/0173 du 4

novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels

les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas

perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors

pris en considération que s'il a été réellement perçu par le travailleur durant

une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation

(DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

c) Cette exigence a cependant été abandonnée par le

Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005 (ATF

131.

V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit à

l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des

art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule

condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la

preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition

indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice

éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être

rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage

d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la

déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).

3.

En l'espèce, selon les décomptes des salaire produits par X.________

Sàrl, la recourante aurait perçu 48'455 francs pour la période du 1er

avril 2003 au 15 juin 2004, participation au chiffre d'affaires comprise. Pour

la même période, son salaire déclaré à l'AVS se monte par contre à 60'330

francs. Enfin, les retraits bancaires et postaux qu'elle a effectués s'élèvent

à 29'640 francs et ceux attestés par quittance à 19'500 francs. En l'état du

dossier, il n'est ainsi pas possible d'établir avec exactitude le salaire effectivement

perçu de la recourante; en revanche, il est suffisamment établi que la

recourante a bien perçu un salaire et qu'elle a ainsi exercé une activité

soumise à cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre étant

suffisante - ce qui n'est d'ailleurs pas contesté -, la décision attaquée doit en

conséquence être annulée et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle examine

si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies et,

dans l'affirmative, détermine le gain assuré.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 20 septembre 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette

autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 7 juin 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.