PS.2005.0304

TA - PS.2005.0304 - 2006-07-27 - X c/Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement d'Aigle

27 juillet 2006Français12 min

La loi ne subordonne le droit à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante, qu'à la seule condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens. En l'espèce, même s'il n'est pas possible, en l'état du dossier, d'établir avec exactitude le salaire effectivement perçu du recourant, il est suffisamment établi que ce dernier a bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à cotisation.

Faits

Vu les faits suivants

M. X.________ a été le président administrateur de la

société anonyme A.________ – entreprise de construction métallique, serrurerie,

fabrication de produits métalliques, en aluminium et dérivés – du 24 décembre

2002 au 18 mai 2004, date de sa radiation du registre du commerce. Il disposait

de la signature individuelle, à l'instar du seul autre administrateur, M. B.________,

qui fonctionnait en tant que secrétaire. Le capital social de la société était

constitué d'actions au porteur, dont la majorité était détenue par l'intéressé.

Par lettre du 22 décembre 2003, ce dernier s'est lui-même donné congé de son

poste de directeur de la société, "pour des raisons de restructuration

et de problème de trésorerie". Le 14 avril 2004, il a démissionné avec

effet immédiat de son poste de président administrateur.

M. X.________ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage

à partir du 26 mars 2004, faisant contrôler son inactivité professionnelle

auprès de l'Office régional de placement d'Aigle (ci-après : l'ORP). Deux

formulaires "attestation de l'employeur" ont été remplis par ses

soins le 29 mars 2004. Dans le premier, il déclare avoir été son propre

employeur, en qualité d'"indépendant", du 5 octobre 1995 au 31

décembre 2002. Dans le second, il déclare avoir travaillé comme

"administrateur, directeur" du 1er janvier 2003 au 1er

mars 2004 et indique que c'est l'employeur qui a résilié le contrat de travail

pour le 30 janvier 2004 en raison d'une escroquerie de la part de

l'administrateur secrétaire, qui a entraîné des problèmes de trésorerie et

d'organisation. Il a également précisé que son salaire de base soumis à

cotisation AVS se montait à 6'000 (six mille) francs par mois. Aucun décompte

de salaire n'était joint à ces formulaires.

Par décision du 13 mai 2004, la Caisse cantonale de

chômage (ci-après : la caisse) a nié le droit de M. X.________ à l'indemnité de

chômage à partir du 26 mars 2004, considérant qu'il avait conservé un pouvoir

décisionnel à A.________ SA et y occupait une position comparable à celle d'un

employeur.

M. X.________ s'est opposé à cette décision le 14 juin

2004, concluant à son annulation.

Par décision sur opposition du 17 décembre 2004, la

caisse, Division technique et juridique, a partiellement admis l'opposition de

M. X.________, constatant que ce dernier avait droit à l'ouverture d'un

délai-cadre d'indemnisation à partir du 19 avril 2004, pour autant que les

autres conditions légales soient réalisées. Cette décision est entrée en force.

En mars 2005, M. X.________ a informé la caisse qu'il

n'avait pas de relevés bancaires privés et que ses salaires avaient été

compensés par des retraits cash. Il a produit des pièces relatives aux salaires

des personnes employées par A.________ SA, y compris lui-même, des extraits

bancaires de la société, cinq décomptes de salaire de 6'000 francs bruts de

janvier à mai 2003, un extrait de son compte individuel à la caisse de

compensation de la Fédération patronale vaudoise sur lequel il n'y a aucune

inscription pour 2003, une fiche d'attestation de salaire 2003 pour la Caisse

de compensation des entrepreneurs sur laquelle son nom figure sans cotisation à

la caisse de retraite ni à l'AVS, un extrait de son compte individuel auprès de

la même caisse de compensation indiquant un salaire de 78'000 francs pour 2003,

ainsi qu'un journal de son salaire qui répertorie tous les retraits effectués

sur le compte bancaire, à titre de salaire selon ses propres déclarations, pour

un montant total de 49'118 francs.

Par décision du 13 avril 2005, la caisse a refusé

d'octroyer les indemnités de l'assurance-chômage à M. X.________ à partir du 19

avril 2004, au motif qu'il ne pouvait justifier avoir reçu un salaire.

L'intéressé a fait opposition à cette décision le 11 mai

2005, concluant à son annulation.

Par décision du 4 octobre 2005, la caisse a rejeté

l'opposition de l'intéressé, considérant que les pièces versées au dossier ne

permettaient pas de prouver qu'il avait effectivement perçu un salaire durant

le délai-cadre de cotisation.

Le 7 novembre 2005, M. X.________ a recouru contre cette

décision, concluant à son annulation et à l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage.

Il fait valoir en substance que le versement d'un salaire en espèces n'étant

pas interdit par la législation suisse, les éléments permettant de le prouver,

comme ceux qu'il a fournis, doivent être reconnus. Le reste de son

argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Par décision incidente du 10 novembre 2005, le juge

instructeur du Tribunal administratif a rejeté la requête d'assistance

judiciaire de l'intéressé.

Dans sa réponse du 29 novembre 2005, la caisse

expose que les retraits du compte bancaire de A.________ SA ne peuvent pas être

assimilés à des salaires, dès lors qu'il n'est pas possible de vérifier à quoi

elles correspondent.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler

d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let.

e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les

conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les

conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du

délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une

activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à

la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où

toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9

al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré

s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son

obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art.

8.

al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b).

b) La condition du droit à l'indemnité, sous l'angle

de la durée d'une activité antérieure soumise à cotisation s'examine en

fonction de l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant une période

déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er LACI). Par activité soumise à

cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention

d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail

(Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art.

13.

LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), le

gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu

contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème

salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître

des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003, C2). Lorsque

l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur avant de tomber

au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s'il a

effectivement touché le salaire attesté. En d'autres termes, l'assuré devra

prouver qu'il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé

bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances

sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire IC 2003,

C2a).

Cette dernière exigence est fondée sur la

jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement

obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération

touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no

7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela,

l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en

produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA

2004.

n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS

2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs

selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,

ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne

sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le

travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet

d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

c) Cette exigence a cependant été abandonnée par le

Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005 (ATF

131.

V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit à

l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des

art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule

condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la

preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition

indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice

éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être

rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage

d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la

déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).

3.

En l'espèce, le recourant a affirmé n'avoir aucun relevé

bancaire privé permettant d'établir les salaires qu'il a perçu pendant qu'il

était administrateur de A.________ SA. Il ressort toutefois de certaines pièces

au dossier que le recourant a bien été rémunéré. Ainsi, l'extrait du compte

individuel de celui-ci auprès de la Caisse de compensation des entrepreneurs

atteste d'un salaire déclaré de 78'000 francs pour l'année 2003. Des décomptes

de salaire font état d'un salaire de 6'000 francs pour janvier à juin 2003.

Enfin, le document intitulé "journal salaire X.________" présente des

chiffres qui correspondent aux extraits bancaires et aux quittances produites

par le recourant. Certes, en l'état du dossier, il n'est pas possible d'établir

avec exactitude le salaire effectivement perçu du recourant, en particulier

pour l'année 2004; en revanche, il est suffisamment établi que le recourant a

bien perçu un salaire et qu'il a ainsi exercé une activité soumise à

cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre étant suffisante - ce

qui n'est d'ailleurs pas contesté -, la décision attaquée doit en conséquence

être annulée et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle examine si les

autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies et, dans

l'affirmative, détermine le gain assuré.

4.

Le recourant, qui a procédé par l'intermédiaire d'un

avocat et obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 4 octobre 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette autorité

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ un

montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 27 juillet 2006

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce

par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.