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Décision

PS.2005.0325

TA - PS.2005.0325 - 2006-02-09 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

9 février 2006Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Employée de commerce et secrétaire-comptable de formation,

A.________, née le 16 avril 1966, a revendiqué l'allocation des prestations de

l'assurance-chômage le 1er novembre 2002. La caisse cantonale de

chômage (ci-après la caisse) lui a ouvert un premier délai-cadre

d'indemnisation dès cette date jusqu'au 31 octobre 2004. Un nouveau délai-cadre

d'indemnisation a ensuite été ouvert du 1er novembre 2004 au 31

octobre 2006.

B.

A.________ a été engagée par la société X.________ SA en

qualité de conseillère en esthétique par contrat de travail du 11 novembre 2004

avec un taux d'activité de 50%. L'article 2 du contrat de travail prévoyait un

minimum de 10 rendez-vous hebdomadaires auprès de la clientèle ainsi que l'obligation

d'assister à un briefing deux matins par semaine. L'art. 2 let. d précisait

ceci: "si l'objectif des rendez-vous pour la semaine n'est pas atteint,

l'employée participera au cours de téléphone du lundi et mardi soir afin de

compléter les rendez-vous manquants". L'article 3 du contrat de

travail avait pour sa part la teneur suivante:

« (…)

a.

L’employé remettra chaque jour un rapport journalier

d’activité dûment complété, daté et signée.

b.

Le rapport journalier reflétera fidèlement l’activité

quotidienne de l’employée. Il mentionnera expressément l’ensemble de la

clientèle visitée, la localité, le nombre et le genre des commandes obtenues,

le chiffre d’affaire réalisé ainsi que les bons-cadeaux remis.

c.

Le rapport et les bulletins de commande seront remis, en

main de la responsable, au début du meeting. S’il n’y a pas de briefing, ces

documents seront envoyés chaque matin à la société X.________, sous

courrier postal.

d.

Les rapports de travail serviront de base pour le calcul

de la rémunération de l’employée. Il fera foi en cas de litige.

e.

L’absence de fourniture du rapport journalier quotidien

est assimilée à une faute grave permettant, le cas échéant, un licenciement.

(…) »

Le contrat prévoyait un salaire mensuel fixe de 600

francs, complété par un montant pour frais forfaitaires minimum de 120 francs et

le versement de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires mensuel.

Conclu pour une durée indéterminée, il mentionnait un temps d'essai de trois

mois durant lequel le contrat pouvait être résilié en tout temps moyennant un

préavis de 2 jours.

C. Le 24 janvier 2005, l'Office régional de placement

de Morges-Aubonne (ci-après l'ORP) a désinscrit A.________ du fichier PLASTA en

tant que demandeuse d'emploi.

D. A.________ a commencé son activité de

conseillère en soins esthétique le 10 janvier 2005. Son salaire net a été de 1'969.85

francs en janvier 2005 et de -61.30 francs en février 2005. Les décomptes de

salaires de ces deux mois se présentaient comme suit:

"Décompte Salaire et Vacances

Janvier 2005

Désignation Quantité

Taux CHF Taux % Montant

Chiffres

d'affaires 1'916.00

Salaire fixe 600.00

Retenue

inactif/fixe 5.00 27.59 -137.95

Prime de

formation 1'440.00

Indemnité

vacances 119.95

Retenue AVS 2'022.00 5.0500 -102.10

Retenue AC 2'022.00 1'.000 -20.20

Assurance

accident 2'022.00 1'1000 -22.25

Frais

forfaitaires fixe 120.00

Retenue

inactif/frais 5.00 5.52 -27.60

Total salaire 2'279.95

Total

déduction -310.10

Total net 1969.85"

"Décompte Salaire et Vacances

Février 2005

Désignation Quantité

Taux CHF Taux % Montant

Chiffres

d'affaires 2'255.00

Salaire fixe 670.00

Commission 2'255.00 1.500 33.85

Prime de

formation -720.00

Indemnité

vacances -57.15

Retenue AVS -73.30 5.0500 -3.70

Retenue AC -73.30 1'.000 -0.75

Assurance

accident -73.30 1'1000 -0.80

Frais

forfaitaires fixe 135.00

Retenue

vacances/frais 7.00 5.52 -38.65

Retenue congé

non payé 2.00 44.79 -89.60

Total salaire 61.70

Total

déduction -123.00

Total net -61.30"

E. Le 23 février 2005, A.________ a résilié

son contrat de travail avec la société X.________ SA pour le 28 février 2005.

Elle s'est à nouveau inscrite en tant que demandeuse d'emploi le 22 février

2005 en revendiquant le versement de l'indemnité de chômage à partir du 1er

mars 2005.

F. Invitée par la caisse à se déterminer

quant aux circonstances ayant motivé la résiliation du contrat de travail, A.________

a répondu le 15 mars 2005 en exposant ce qui suit:

"(…) lorsque j'ai signé mon contrat de travail comme

conseillère en esthétique à 50% avec Y.________, cette société m'a fait

miroiter beaucoup de choses comme:

- un salaire de Fr. 3'000 brut par mois

- le soin du visage ne prend qu'une heure par cliente

- beaucoup de liberté et indépendance

Il s'avère que pour avoir dix rendez-vous obligatoires par

semaine, j'ai dû mettre mes filles toute la journée à la garderie soit des

frais de garderie de Fr. 900.- par mois.

Le soin du visage ne prend pas 1h. par cliente, mais 2h.30

avec le déplacement, plus les téléphones, les briefings, les cours de téléphone

pour avoir les dix rendez-vous par semaine et tous les papiers administratifs

ce qui fait que vous faites plus qu'un 100% pour Fr. 838.85 brut par mois (voir

fiche salaire février ci-jointe), ce qui ne rembourse même pas la garderie.

Suite à ce qui précède, j'estime que ce n'est pas un travail

convenable et c'est pourquoi j'ai décidé de résilier le contrat tout de suite

car je ne voulais pas perdre plus d'argent et je voulais surtout retrouver une

vie normale avec mes enfants (…)"

G. Par décision du 1er avril 2005,

la caisse a suspendu A.________ dans son droit aux indemnités pour une durée de

31 jours indemnisables, en retenant qu'en résiliant son contrat de travail sans

s'être auparavant assurée de trouver une nouvel emploi, elle avait commis une

faut grave et provoqué l'intervention de l'assurance-chômage.

H. A.________ a formulé une opposition

contre cette décision le 29 avril 2005, en concluant à son annulation. Elle

reprochait en substance à la caisse de n'avoir pas tenu compte du caractère non

convenable de son emploi.

I. Par décision du 17 octobre 2005, la

caisse a rejeté son opposition et confirmé la décision de suspension dans son

principe et sa quotité. A l'appui de sa décision, elle relevait notamment ce

qui suit:

" (...) S'agissant du cahier des charges convenu entre

les deux parties, l'autorité de céans constate que l'assurée s'est engagée, à

hauteur d'un taux d'activité de 50%, à prospecter et visiter la clientèle à

domicile au minimum 10 fois par semaine, soit deux clients par demi-journée

déplacements compris, à assister à deux briefings par semaine à 8h00, à

participer au cours de téléphone du lundi et mardi afin de compléter les

rendez-vous manquants et à remettre chaque jour un rapport journalier

d'activité dûment complété, daté et signé. A la lecture objective du contrat,

il apparaît de suite qu'un tel cahier des charges est trop ambitieux pour un

travail à mi-temps, du moins dans un premier temps. Dès lors, en faisant preuve

d'un minimum de diligence en la matière, l'assurée pouvait aisément se rendre

compte qu'elle n'était pas en mesure de remplir les tâches exigées et ce

d'autant plus qu'elle n'avait aucune expérience dans le domaine de la vente à

la commission et de l'esthétique. Les clauses du contrat de travail sont

parfaitement claires et c'est en toute connaissance de cause que l'opposante

s'est engagée à remplir ses obligations envers son employeur. Concernant le

salaire, l'autorité de céans note que l'assurée a elle-même pris le risque de

ne toucher au minimum qu'un salaire fixe de Fr. 720.- par mois, sans

pourcentage sur les commissions. Cela étant l'assurance-chômage n'a pas à

supporter le manque de jugement et la témérité des assurés lorsque ceux-ci

concluent des contrats de travail à la commission et qu'ensuite leurs revenus

sont inférieurs à ce qu'ils espéraient. (…)"

J. Par acte du 23 novembre 2005, A.________

a recouru au Tribunal administratif contre cette décision en concluant

principalement à l'annulation de la suspension de 31 jours, et subsidiairement

à la réduction de la durée de la suspension en proportion de la gravité de la

faute commise. A l'appui de son recours, elle produisait un lot de pièces comportant

notamment une copie de la confirmation d'inscription, en date du 22 décembre

2004, de ses deux enfants B.________ et C.________ à la garderie "2********"

à 1********, pour un montant de 895.65 francs par mois pour les deux enfants.

K. La caisse a répondu le 21 décembre 2005

en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

L. L'ORP a transmis son dossier le 28

novembre 2005 sans se déterminer.

M. Le tribunal a statué par voie de

délibération.

N. Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'article 60 de

la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. a de la loi fédérale du 25

juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI), le droit à l'indemnité de l'assuré est suspendu

lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance du

Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: OACI) précise que l'assuré est

réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié lui-même

le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi

(lettre b), sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien

emploi.

Une faute peut également être retenue au sens de l'art.

44.

al.1 let. b OACI lorsque l'employé résilie son contrat durant le temps

d'essai: nonobstant les termes de l'art. 335 b CO, le Tribunal fédéral des

assurances tient en effet pour fautive, du point de vue de l'assurance-chômage,

la personne qui renonce, avant d'avoir trouvé un autre emploi, à la possibilité

qui lui est offerte de gagner sa vie, ses autres aspirations fussent-elles

légitimes (DTA 1982 p. 78, 1987 p. 107; contra Munoz, op. cit., p. 183).

b) La notion de faute prend, en droit de l'assurance-chômage,

une acception très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas

nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à

l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance

du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un

comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des

relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit

cependant être clairement établie, par preuves ou indices de nature à

convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant

son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non, de sa

décision, le travailleur ne fait qu'user d'un droit qui lui appartient et ne

commettrait donc apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l'assuré

qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement

qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la

réalisation du risque assuré (DTA 1981 no 29 p. 126). Le critère de la

culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors

celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards, op. cit.,

no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander

dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait

être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de

travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports

de travail ne pouvait effectivement plus être exigée.

Le comportement de l'assuré et la question de savoir

si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins

jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une

promesse ferme d'engagement, est abordée de manière particulièrement rigoureuse

par la jurisprudence (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le

droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175

ss.). Est notamment réputé avoir fautivement perdu son emploi l'assuré qui,

même confronté à certaines exigences injustifiées de son employeur (heures

supplémentaires et travaux de nettoyage), se borne à y répondre par une

résiliation durant le temps d'essai (Tribunal administratif, arrêt PS 99/125 du

9.

mars 2000, et les références citées). Dans le cas d'un assuré qui

avait résilié son contrat de travail en raison des trop nombreuses heures

supplémentaires qu'il devait effectuer (durée hebdomadaire moyenne de travail

de 47 à 48 heures au lieu des 40 prévues contractuellement), le Tribunal

fédéral des assurances a considéré que, à défaut d'avoir été assuré d'un nouvel

emploi, une suspension du droit à l'indemnité se justifiait (DTA 1989 p. 88).

Le Tribunal fédéral des assurances a également jugé fautive la résiliation avec

effet immédiat des rapports de travail par l'employé au motif que les

prescriptions de sécurité n'étaient pas respectées. Il a relevé qu'il était loisible

à l'employé de suspendre toute activité dangereuse, sans pour autant résilier

le contrat de travail (arrêt du 4 février 2003 dans la cause C 302/01).

c) Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il

conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de

l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30 LACI; TA, arrêt PS

2001.0036

du 20 septembre 2001). Aux termes du premier alinéa de cette

disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à

son alinéa second, lettres a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé

convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI

sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à

l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé

convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b, v. aussi arrêt TA PS.2002.0121 du 14

juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le

caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il

s'agit d'y entrer (Gerhards, op. cit., ibid.)

A teneur de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI n'est

notamment pas réputé convenable tout travail qui "ne convient pas à

l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré".

Se fondant sur cette disposition, le Tribunal administratif a nié le caractère

convenable d'un emploi qui obligeait une mère de famille à lever sa fille à 5

heures du matin (arrêt PS 94/506 du 18 août 1995); il en a fait de même

s'agissant d'un emploi en soirée qui aurait empêché une mère divorcée de

s'occuper de ses enfants en âge scolaire (arrêt PS 93/413 du 28 février 1994).

Le texte de cette disposition est directement issu de l'art. 9 al. 1 du

règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'assurance-chômage du 17 décembre

1951.

(in ROLF 1951, 1195), lequel disposait déjà qu'un travail ne convenant pas

à la santé de l'assuré était réputé non convenable (TA, arrêt PS 2002.0107 du

18.

décembre 2002).

En outre, il ne saurait être question de retenir le

caractère convenable d'un travail si l'assuré se prévaut de justes motifs de

résiliation au sens de l'art. 337 CO, disposition à caractère impératif, savoir

s'il invoque des circonstances qui, selon la bonne foi, ne permettent pas

d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail

(Gerhards, op. cit., ad art. 30 LACI, no 11).

3.

a) En l'occurrence, la décision attaquée

retient que la recourante a commis une faute au sens des art. 30 al. 1 let. a LACI

et 44 al. 1 let. b OACI en résiliant son contrat de travail alors qu'elle

disposait d'une possibilité de travailler et d'éviter l'intervention de

l'assurance-chômage. Elle relève à cet égard qu'en s'engageant à remplir un

cahier des charges trop ambitieux pour une activité à 50% et en prenant le risque

d'être rémunérée à la commission avec un salaire fixe très faible, la

recourante a fait preuve d'un manque de diligence dont l'assurance-chômage n'a

pas à supporter les conséquences. L'autorité intimée perd toutefois de vue

qu'aux termes de l'art. 44 al. 1 let. b OACI, une faute ne peut être retenue

que contre l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail lorsqu'on

pouvait raisonnablement exiger qu'il poursuive son travail, c'est-à-dire

lorsqu'il s'agit d'un emploi convenable au sens de l'art. 16 LACI. Or, ainsi

qu'on l'a vu ci-dessus, tout travail est réputé convenable sauf s'il remplit

l'un des critères énumérés limitativement à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI. Contrairement

à ce que retient l'autorité intimée, on ne saurait considérer sans autre que le

fait d'avoir accepté les conditions fixées dans un contrat de travail implique que

ce dernier était convenable et que son abandon constitue automatiquement une

faute au sens de l'assurance-chômage. Nonobstant le fait de savoir si elle a eu

raison ou tort d'accepter les conditions prévues par son contrat d'engagement,

il convient ainsi d'examiner concrètement si la poursuite de l'activité de la

recourante pour le compte de la société X.________ pouvait être raisonnablement

exigée compte tenu des circonstances.

b) Il n'est pas contesté que, pour répondre aux

engagements prévus par son contrat de travail (minimum de 10 rendez-vous

hebdomadaires, obligation d'assister à un briefing 2 matins par semaine,

démarches administratives), la recourante a dû travailler pratiquement à 100%,

et même au-delà, durant les mois de janvier et février 2005. La caisse admet

d'ailleurs qu'à la lecture du cahier des charges, il était objectivement

impossible de respecter un taux d'activité de 50%, du moins pour une débutante

sans expériences des soins esthétiques et de la vente à domicile, ce qui était

le cas de la recourante. A cela s'ajoute que le montant garanti à titre de

revenu fixe par le contrat, à hauteur de 600 francs, plus 120 francs de frais,

ne correspond manifestement pas à la notion de salaire convenable pour un

emploi à 50 %, quel que soit la nature de l'emploi considéré, et encore moins

lorsque le cahier des charges implique en réalité un taux d'activité supérieur

à 50 %. Dans le cas d'un contrat prévoyant principalement un mode de

rétribution à la commission, il importe certes de tenir compte du salaire réel,

et non du salaire fixe minimum qui est versé de toute façon. Dans le cas

d'espèce, la recourante a réalisé en janvier et en février 2005 un chiffre d'affaires

qui lui a juste permis de toucher le montant fixe minimum prévu par son contrat

auquel s'est ajoutée une partie de la prime de formation, soit un salaire moyen

de 954 francs par mois. A l'évidence, on ne peut considérer qu'il s'agit d'un

salaire convenable, d'autant que si l'on tient compte du coût de la garderie

pour les deux enfants de la recourante, de l'ordre de 900 francs par mois, il

reste un solde d'environ 50 francs. Dès lors que ce résultat a été obtenu avec

un taux d'activité supérieur à 50 %, on voit mal comment la recourante pouvait

espérer augmenter suffisamment son chiffre d'affaire pour s'assurer le

versement de commissions plus importantes, alors que dans le même temps elle

souhaitait diminuer son activité pour respecter le taux d'occupation de 50 %

prévu par le contrat. On constate en outre qu'un salaire moyen de 900 francs

est selon toute probabilité inférieur au 70 % du gain assuré auquel la

recourante pouvait prétendre avant de prendre l'emploi en question, de sorte

qu'il ne s'agit pas d'un travail convenable au sens de l'art. 16 al 2 let. i

LACI. Enfin, on relève que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple

violation du contrat de travail par l'employeur mais dans la situation où ce

sont les clauses même du contrat de travail qui font que l'emploi n'était pas

convenable et ne pouvait légitimement être conservé. Ceci implique que l'on ne

pouvait simplement exiger de l'assurée qu'elle mette en demeure son employeur de

respecter le contrat avant de le résilier.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que,

compte tenu des circonstances, l'emploi de la recourante ne pouvait pas être

qualifié de convenable et qu'on ne pouvait pas raisonnablement exiger qu'elle

le conserve tant qu'elle n'était pas assurée d'un autre emploi, de sorte

qu'aucune faute ne peut lui être reprochée. Partant, le recours doit être admis

et la décision de la caisse prononçant une suspension de 31 jours indemnisables

à son encontre annulée.

Conformément à l'art. 61 LPGA, le présent arrêt est

rendu sans frais (let. a); vu l'issue du recours, la recourante, qui a procédé

avec l'aide d'un avocat, a droit à des dépens (let. g).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage

du 17 octobre 2005 est réformée comme suit:

"I. L'opposition

est admise.

II. La

décision de la caisse de chômage du 1er avril 2005 infligeant à A.________

une suspension de son droit aux indemnités de 31 jours est annulée"

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

La caisse cantonale de chômage versera à A.________ un

montant de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 9 février 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.