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Décision

PS.2005.0330

TA - PS.2005.0330 - 2006-03-09 - X. c/Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

9 mars 2006Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ (ci-après X.________), ressortissante roumaine née

le 13 juin 1980, est arrivée en Suisse le 7 octobre 2000 et a été mise au

bénéfice d'une autorisation de séjour de type B en raison de son mariage avec

un ressortissant suisse. Elle est mère d'une fille née le 14 mars 2004. Elle a

travaillé comme serveuse au restaurant de la 2******** du 1er

février 2002 au 31 août 2004, date de son licenciement.

B.

Inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'office

régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP) en août 2004, X.________ a

revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1er

septembre 2004. La caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) lui a

ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir de cette date, sur la base d'un

taux de disponibilité au placement de 100%.

C.

Assignée par l'ORP en date du 15 février 2005 à suivre une

mesure du marché du travail du 1er mars au 30 septembre 2005, soit un

emploi temporaire subventionné (ETS) auprès de la fondation Horizon-Emploi, à

Payerne, X.________ a renoncé à se présenter à l'entretien d'embauche fixé le

18 février 2005 à 9h30 à Payerne. Elle a averti le responsable de la fondation,

par téléphone du 17 février 2005, qu'elle renonçait à la mesure.

D.

Invitée par l'ORP à se déterminer sur ce refus, X.________

a répondu le 10 mars 2005 en exposant d'une part que son autorisation de

séjour, venue à échéance le 18 novembre 2004, n'avait pas été renouvelée, de

sorte qu'elle n'avait plus le droit de travailler, et d'autre part que le

déplacement en train jusqu'à Payerne n'était pas compatible avec les horaires

de garde de son enfant assurés de 8h00 du matin à 16h30, voire à 17h00 au plus

tard.

E.

Le 10 mars 2005, dans un courrier resté sans réponse,

l'ORP a informé X.________ qu'il allait analyser son aptitude au placement en

examinant son droit à travailler sur le territoire suisse d'une part, et

d'autre part la question de la garde de son enfant; à cet effet, il l'invitait

à produire une attestation de garde précisant les jours et heures auxquels sa

fille était prise en charge, et l'informait que sans réponse de sa part dans

les dix jours, il traiterait le dossier sur la base des éléments en sa

possession.

F.

Le 20 mai 2005, le SPOP a indiqué que le dossier de

l'assurée était à l'étude et qu'aucune décision n'avait encore été rendue quant

à la prolongation de son autorisation de séjour au-delà du 18 novembre 2004; il

précisait que moyennant l'accord de l'OCMP, elle pourrait être autorisée à

travailler.

G.

Le 27 mai 2005, l'ORP a avisé X.________ du contenu de ce

courrier, et lui a accordé un nouveau délai pour apporter les précisions

requises dans sa lettre du 10 mars 2005 concernant la garde de sa fille.

Ce courrier, demeuré sans réponse, a été suivi d'un ultime rappel adressé le 15

juin 2005 sous pli recommandé, lequel a été retourné à l'ORP le 28 juin 2005

avec l'indication qu'il n'avait pas été réclamé. En outre, convoquée par l'ORP

à un entretien-conseil prévu le 27 juin 2005, X.________ ne s'est pas

présentée.

H.

Le 29 juin 2005, l'ORP a rendu une décision constatant

l'inaptitude au placement de X.________ à partir du 1er septembre 2004. Il

faisait valoir que l'assurée, informée que son autorisation de séjour risquait

de ne pas être renouvelée, s'était d'elle-même considérée comme inapte au placement

à partir du 1er mars 2005 en refusant de participer à l'ETS prévu à

Payerne et en interrompant ses recherches d'emploi. D'autre part, il relevait

que malgré ses réitérées demandes, l'assurée n'avait produit aucune attestation

démontrant que la garde de sa fille était assurée en cas de reprise d'emploi à

100%, de sorte que son aptitude au placement devait également être niée pour la

période du 1er septembre 2004 au 28 février 2005.

I.

Le 14 juillet 2005, X.________ a fait opposition à la

décision de l'ORP, exposant notamment ce qui suit:

" (…) au 1er septembre 2004 j'ai fait appel

aux services de l'ORP Lausanne car j'étais à la recherche d'un emploi.

Ma conseillère, Madame Y.________, m'a suivie jusqu'au mois

de mars 2005.

Le 8 mars, lors de mon dernier rendez-vous avec Madame Y.________,

j'ai demandé à cette dernière de clore mon dossier car, avec mon mari actuel,

nous avons pris la décision de commencer une activité indépendante.

En réponse, cette dernière m'avait assurée qu'aucun autre

rendez-vous ne serait envisageable dans le futur vu ces circonstances.

En effet, aucune autre convocation à un entretien de conseil

et de contrôle ne m'est parvenu avant mon départ à l'étranger.

Quant au droit en vigueur, je n'étais pas en connaissance du

fait que j'avais le droit au travail moyennant l'accord de l'OCMP.

Par la suite, je n'ai pas procédé à des recherches d'emploi

vu ce qui précède.

Apparemment, des courriers de la part de Madame Y.________

ont été envoyés, malheureusement sans réponse de ma part, car entre le 6 mai et

le 26 juin je me trouvais à l'étranger (en annexe une photocopie de mon passeport

en guise de preuve). (…)"

Elle a complété ses moyens le 3 octobre 2005 en

exposant que seule la distance avait motivé son refus de prendre un emploi à

Payerne et produisait une attestation datée du 14 septembre 2005 dans laquelle

la dénommée Z.________ certifiait avoir gardé la fille de X.________ durant la

période du 1er août 2004 au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire

19h30.

J.

Le Service de l'Emploi a rejeté l'opposition le 26 octobre

2005 et confirmé l'inaptitude au placement de X.________ dès son inscription au

chômage, en faisant valoir qu'en présence de versions contradictoires entre l'attestation

de garde datée du 14 septembre 2005 et le courrier de l'assurée du 10 mars

2005 il convenait de retenir les déclarations de la première heure de l'assurée

selon lesquelles la personne qui gardait son enfant arrivait le matin à 8h00 et

partait à 16h30, au maximum à 17h00.

K.

X.________ a recouru contre cette décision par acte du 25

novembre 2005 adressé au Tribunal administratif, en reprenant en substance les

arguments présentés à l'appui de son opposition et en requérant le Tribunal de

procéder à son audition et à l'audition de Z.________. Elle concluait, sous

suite de frais et dépens, à l'annulation, subsidiairement à la réforme de la

décision attaquée, en ce sens que les indemnités de chômage versées pour les

mois de septembre, octobre et novembre 2004 ne devaient pas être restituées.

L.

Le Service de l'Emploi a répondu le 20 décembre 2005 en

concluant au rejet du recours.

M.

L'ORP s'est déterminé le 19 décembre 2005 en concluant

également au rejet du recours.

N.

X.________ a déposé des déterminations finales le 13

janvier 2006 en expliquant qu'à l'époque où elle avait rédigé le courrier du 10

mars 2005, la personne qui gardait sa fille ne pouvait effectivement rester que

jusqu'à 17h00 en raison d'autres obligations, mais que cette situation n'avait

duré que 5 semaines et que l'accord initial passé avec Z.________ portait sur

un horaire de 7h30 à 19h00 conformément à l'attestation de garde produite à

l'appui de son recours.

O.

Par souci d'être complet, on relèvera encore que X.________

a fait opposition à la décision de la caisse du 11 août 2005 en restitution des

prestations versées durant la période du 1er septembre au 30

novembre 2004, par 5'754.85 francs.

P.

La caisse a transmis son dossier sans prendre de

conclusions.

Q.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

R.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) L'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI) énumère les conditions cumulatives auxquelles doit satisfaire l'assuré

pour avoir droit à l'indemnité de chômage, parmi lesquelles figure l'aptitude

au placement (lettre f). L'art. 15 al. 1 LACI précise que le chômeur est réputé

apte à être placé s'il est disposé à accepter un travail convenable et est en

mesure et en droit de le faire. Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie, (Seco

IC janvier 2003, B153 ss) l'aptitude au placement comprend ainsi trois

conditions, qui doivent être remplies de manière cumulative: la capacité de

travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément

d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché

pour des causes inhérentes à sa personne; la disposition à accepter un travail

convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté

de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité

suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au

nombre des employeurs potentiels; et enfin le droit de travailler, qui

implique, pour les étrangers non titulaires d'une autorisation d'établissement,

la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les

habilitant à exercer une activité lucrative. Un assuré qui ne bénéficie pas

d'une telle autorisation demeure toutefois apte au placement s'il peut

s'attendre à se voir délivrer une autorisation au cas où il retrouverait un

emploi convenable (DTA 1993/1994, no 2, p11) ou s'il peut compter sur le renouvellement

présumé de ladite autorisation (Seco IC B75 et B76).

b) Un assuré qui, pour des motifs personnels ou

familiaux, ne peut pas ou ne veut pas offrir à un employeur toute la

disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être

placé (ATF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3a et les références). L'aptitude

au placement peut être niée notamment en raison de recherches d'emploi

continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail

convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine

d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de

trouver un emploi (TFA C 234/01 Kt du 19 août 2002 dans la cause Secrétariat

d'Etat à l'économie du canton de Berne c/B et les arrêts cités; ATF 125 V 58

consid. 6a, 123 V 216 précité et la référence). L'aptitude au placement doit

par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de

l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles

particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des

heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet

être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans

le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver

un emploi (ATF 112 V327 consid. 1a et les références; DTA 18992 no 12 p. 132

consid. 2b).

c) Les assurés, hommes et femmes, qui assument la

garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres

assurés pour être réputés aptes au placement; il leur appartient donc

d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient

pas empêchés d'occuper un emploi. La manière dont les parents entendent régler

la question de la garde de leurs enfants relevant de leur vie privée,

l'assurance-chômage n'entreprendra aucune vérification à ce sujet au moment du

dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve de cas d'abus manifestes. En revanche

si, au cours de la période d'indemnisation, la volonté ou la possibilité de

confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des

déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes,

exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable),

l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve

d'une possibilité concrète de garde (Bulletin AC 93/1, fiche 3, que le TFA a

jugée conforme au droit fédéral, cf. DTA 1993/1994, n° 31). C'est ainsi qu'a

été niée l'aptitude au placement d'une assurée qui n'avait pas fourni la preuve

d'une possibilité de garde pour ses deux enfants (Tribunal administratif, arrêt

PS 1998.0056 du 25 juin 1998, plus récemment voir PS PS.2005.0117 du 31 octobre

2005, PS:2005.0222 du 29 décembre 2005). A également été niée l'aptitude au

placement d'une assurée, mère de 6 enfants mineurs, dont trois en bas âge, qui

admettait qu'elle n'avait pas la possibilité de les faire garder, quand bien

même elle a retrouvé ultérieurement du travail et une solution de garde pour

ses enfants (PS.2001.0145 du 18 juin 2002, confirmé par le TF dans l'arrêt C

169/02 non publié du 21 mars 2003). A en revanche été reconnue apte au

placement l'assurée qui avait pris des dispositions, attestées par un tiers,

pour faire garder ses enfants (arrêt PS 1995.0173 du 3 juillet 1996; cf.

également PS 1996.0145 du 4 décembre 1996).

2.

Dans le cas d'espèce, l'ORP a considéré que faute d'avoir

démontré qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille en bas âge

compatible avec l'exercice d'une activité à 100%, la recourante était en

réalité inapte au placement dès la date de son inscription au chômage, le 1er

septembre 2004. La recourante pour sa part soutient que l'attestation de garde

produite en date du 3 octobre 2005 démontre qu'elle disposait d'une solution

pour faire garder sa fille de 7h30 à 19h00 durant la période du 1er

août 2004 au 31 mars 2005.

a) Il résulte du dossier que la recourante s'est

d'elle-même considérée comme inapte au placement dès le 1er mars

2005, en partant du principe qu'elle n'avait plus le droit de travailler tant

que son autorisation de séjour n'était pas renouvelée. Dans son opposition

adressée au Service de l'emploi le 14 juillet 2005, la recourante a également

indiqué que, à l'occasion d'un entretien avec sa conseillère ORP le 8 mars

2005, elle avait demandé à cette dernière de clore son dossier dès lors qu'elle

avait pris la décision de commencer une activité indépendante avec son mari.

Vu ce qui précède, la recourante n'était à

l'évidence plus apte au placement en tous cas à partir du 1er mars

2005, ceci quand bien même elle aurait eu le droit de travailler à cette époque

moyennant l'accord de l'OCMP, comme l'a précisé le SPOP dans son courrier du 20

mai 2005.

b) Il reste à examiner si la recourante était également

inapte au placement du 1er septembre 2004 au 28 février 2005 faute d'avoir

une solution pour la garde de sa fille compatible avec un emploi à 100%, comme

le retient l'autorité intimée. A cet égard, il n'est pas contesté que la

recourante disposait d'une personne venant garder sa fille à son domicile

durant la journée. Le litige porte sur les horaires de garde assurés par cette

personne et sur la question de savoir si ces horaires étaient suffisants pour

permettre à la recourante d'exercer une activité salariée à 100%.

Dans le courrier adressé à l'ORP le 10 mars 2005, la

recourante a affirmé qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille de

8h00 à 16h30, au plus tard à 17h00, heure à laquelle la jeune fille qui gardait

son enfant devait impérativement partir. Ces explications correspondent aux

informations consignées dans un procès-verbal de l'ORP du 8 mars 2005, qui

fait état d'un horaire de garde de 8h00 à 16h00. Par la suite, invitée par

l'ORP à transmettre, dans la cadre de l'examen de son aptitude au placement, une

attestation de garde indiquant précisément les horaires et jours de garde de

son enfant, l'assurée n'a pas donné suite aux courriers successifs des 10 mars,

27.

mai et 15 juin 2005. Ce n'est que le 3 octobre 2005, dans le cadre de

la procédure d'opposition devant le Service de l'emploi, qu'elle a finalement

produit une attestation signée de Z.________ qui affirmait avoir gardé l'enfant

de 7h30 à 19h00 voire 19h30 du 1er août 2004 au 31 mars 2005.

S'agissant de la solution de garde dont disposait la

recourante durant la période litigieuse, il convient d'examiner s'il faut

retenir ses premières déclarations faites au mois de mars 2005 ou celles

fournies ultérieurement au mois d'octobre dans le cadre de la procédure devant

le Service de l'emploi. Selon la jurisprudence, il convient de retenir, en cas

de déclarations contradictoires, les déclarations initiales plutôt que celles

formulées ultérieurement après mûre réflexion et en connaissance des

conséquences juridiques éventuelles (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage,

Delémont, 2005, p. 503, ATF 121 V 47 consid. 2a, arrêt du TF non publié du 16

septembre 2005 dans la cause C 142/05; arrêt TA PS.2005.0222 précité). En l'occurrence,

il convient par conséquent de s'en tenir aux explications fournies par la

recourante au mois de mars 2005, faites à l'époque où elle ne connaissait pas

les conséquences de la solution de garde mise en place sur son droit à

l'indemnité chômage. Il n'y a ainsi pas lieu de retenir les explications

fournies dans le cadre de la procédure d'opposition devant le Service de

l'emploi, même si celles-ci se fondent sur une attestation de garde signée par

la personne qui s'occupe de l'enfant de la recourante. On relèvera d'ailleurs que

cette attestation, qui mentionne une disponibilité du 1er août 2004

au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire 19h30, ne convainc pas puisque la

recourante elle-même est revenue sur son contenu en précisant dans un courrier

du 13 janvier 2006 que Z.________ avait effectivement des obligations qui

l'obligeaient à partir impérativement à 17h00 durant 5 semaines autour de la

période du 10 mars 2005, sans préciser la nature de ces obligations ni les

dates exactes.

Il convient donc de retenir que durant la période

litigieuse, soit du 1er septembre 2004 au 28 février 2005, la

recourante disposait au mieux d'une solution de garde pour sa fille jusqu'à

17h00, heure à laquelle elle devait impérativement se trouver à la maison. Or,

cet horaire est difficilement compatible avec l'exercice d'une activité à plein

temps dans le domaine de la restauration, voire de la vente, qui sont les seuls

domaines dans lesquels la recourante a effectué des recherches d'emploi, et qui

nécessitent généralement une disponibilité en fin d'après-midi et en soirée.

Dès lors que les problèmes de disponibilité de la recourante rendaient très

incertaine la possibilité de trouver un emploi, c'est à juste titre qu'elle a

été considérée comme inapte au placement à partir du 1er septembre

2004, sans qu'il soit besoin au surplus d'examiner le caractère convenable de

l'emploi refusé par la recourante auprès de la fondation A.________ à 3********.

On relèvera à toutes fins utiles qu'il n'y a pas

lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à son audition et à

celle de Z.________ dès lors que cette mesure n'est pas susceptible de remettre

en cause les constatations du tribunal suivant lesquelles il convient de s'en

tenir aux premières déclarations de la recourante.

3.

Il découle de ce qui précède que le recours doit être

rejeté et la décision attaquée confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans

frais et la recourante qui succombe n'aura pas droit à des dépens (art. 55

LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté

II.

La décision du Service de l'Emploi du 26 octobre 2005 est

confirmée.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mars 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.