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Décision

PS.2005.0367

TA - PS.2005.0367 - 2006-10-23 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

23 octobre 2006Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Monsieur X.________, né en 1********, a travaillé comme contrôleur

de gestion à 2******** SA depuis le 1er juillet 2001. Il a résilié

son contrat de travail pour le 31 mars 2005. Celui-ci contenait une clause de

non-concurrence qui prévoyait notamment ce qui suit :

" 10.1

Compte tenu de la formation acquise, des connaissances et

secrets de fabrication et d’affaires enseignés ou dévoilés par l’entreprise et

de la connaissance de la clientèle, l’employé s’interdit expressément,

conformément aux articles 340 CO et suivants, à l’échéance de son contrat

et quelle qu’ait été la durée de son activité :

d’entrer au service d’un concurrent direct ci-après désigné

par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________,

H.________, I.________ ;

de divulguer ou d'utiliser pour son propre compte, comme pour

le compte de toute entreprise ou tiers, quelle que soit son activité, le

fichier clients et clients potentiels (prospects) ainsi que toutes les données

liées à la clientèle ou au prospect de 2******** S.A.

de débaucher pour son propre compte, comme pour le compte

d'un tiers, quelle que soit son activité, toute personne travaillant au sein de

la société 2******** S.A.;

de divulguer ou d'utiliser, pour son propre compte, comme

pour le compte d'un tiers, quelle que soit son activité, tous logiciels, brevets,

marques, designs ou toutes autres inventions de la société 2******** S.A.

protégés par la législation en matière de propriété intellectuelle tels que

dessins, spécifications, schémas, plans, maquettes, projections, photos,

fichiers, listes, copies, prototypes, nouveaux modèles, procédés de

fabrication, nouvelles technologies en phase d'élaboration, savoir-faire de la

société, disquettes informatiques, CD-rom et toutes autres techniques propres

utilisées par 2******** S.A..

10.2

Considérant l’activité spécifique de 2******** S.A., cette

prohibition de concurrence s’étend à tout le continent européen.

10.3

Cette prohibition de concurrence est valable pour une période

de vingt-quatre (24) mois dès la fin du contrat, sous réserve des

articles 10.5 et 10.7 ci-dessous.

10.4

Pendant la prohibition de concurrence, 2******** S.A. prend

l’engagement de verser à l’employé durant une période donnée une indemnité

correspondant au 100 % du salaire mensuel net perçu, 13ème compris,

sans prise en compte d’autres avantages financiers. La durée du versement de

l’indemnité dépend de l’année de service au cours de laquelle les rapports de

travail prennent fin :

• si les rapports de travail sont résiliés la première année

de service (soit du 15.07.03 au 14.07.04), l’indemnité est versée pendant les

six (6) premiers mois de la prohibition de concurrence ;

• si les rapport de travail sont résiliés la deuxième année

de service (soit du 15.07.04 au 14.07.05), l’indemnité est versée pendant les

neuf (9) premiers mois de la prohibition de concurrence ;

• si les rapport de travail sont résiliés dès la troisième

année de service (soit dès le 15.07.05), l’indemnité est versée pendant les

douze (12) premiers mois de la prohibition de concurrence.

Cette indemnité sera versée par 2******** S.A. avec les

réserves suivantes :

Tout revenu provenant d’une activité lucrative de l’employé

en Suisse ou à l’étranger acquis durant les mois où 2******** S.A. verse à

l’employé des prestations à titre d’indemnité sera déduit de celles-ci. Durant

ces périodes, l’employé s’engage à indiquer chaque mois à 2******** S.A. s’il a

perçu un revenu et, si tel est le cas, son montant. Si l’employé ne porte

pas un tel revenu à la connaissance de 2******** S.A. et que celle-ci en a

connaissance, l’indemnité sera supprimée avec effet immédiat. Les montants

versés en trop par 2******** S.A. seront répétés.

(…)

10.5

(…)

Pendant la période de prohibition de concurrence, 2********

S.A. peut annuler la prohibition de faire concurrence :

dès le nonante et unième (91ème) jour – soit cent

quatre-vingt (180) jours après que le congé aie été donné -, moyennant avis

écrit donné trente jours à l’avance à la dernière adresse connue de l’employé.

Pendant les nonante (90) premiers jours de la mise en vigueur de la clause de

non-concurrence 2******** ne peut pas révoquer celle-ci ;

(…)"

Le 18 mai 2005, 2********a annulé cette clause au 30

juin 2005.

B.

X.________ a sollicité les indemnités de

l’assurance-chômage à partir du 1er avril 2005, faisant

contrôler son inactivité professionnelle auprès de l’Office régional de

placement de Morges-Aubonne. Son indemnité de chômage a été fixée à 7'120

francs.

Par décision du 23 juin 2005, la Caisse cantonale de

chômage (ci-après : la caisse) a refusé d’indemniser X.________ pour les

mois d’avril à juin 2005, au motif que son indemnité de non-concurrence ne correspondait

pas à une indemnité de départ, mais à un gain intermédiaire qui était supérieur

à son indemnité de chômage.

C.

Le 22 août 2005, X.________ s’est opposé à cette décision,

concluant à son annulation et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er

avril 2005.

Par décision du 28 novembre 2005, la caisse a rejeté

l’opposition de M. Damian, considérant que, dans le contrat de travail de

2******** S.A., l’indemnité de non-concurrence était assimilée à un salaire et

non à une simple indemnité de départ.

D.

Le 21 décembre 2005, X.________ a recouru contre cette

décision, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux

indemnités de chômage à partir du 1er avril 2005. Il fait valoir en

substance que l’indemnité de non-concurrence ne sert pas à compenser une perte

de salaire, mais constitue un dédommagement pour les nombreuses restrictions et

contraintes qu’impose ladite clause dans la recherche d'un nouvel emploi.

Dans sa réponse du 17 janvier 2006, la caisse expose

que l’indemnité de non-concurrence n’est pas unique, mais liée à l’absence d’un

autre salaire. Elle ajoute que la profession de contrôleur de gestion ne se

limite pas aux seules dix sociétés mentionnées dans la clause en question.

Dans ses observations du 8 février 2006, X.________ explique

qu’en raison des spécificités de sa fonction et de celles du secteur d’activités

de 2******** SA, la clause de non-concurrence a pour effet de l’exclure d’un

marché dans lequel il dispose de connaissances et d’un savoir particuliers,

aussi bien sur le plan technique et stratégique qu’économique, ce qui l'empêche

de postuler dans des entreprises où, pour la même fonction, il aurait obtenu

une rémunération plus élevée qu'ailleurs.

L’ORP a produit son dossier, sans formuler

d’observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60

al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances

sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

L'assuré a droit à l'indemnité de

chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8

al. 1 lit. a LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en

considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Est réputé sans emploi celui qui

n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité

à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). N'est pas prise en considération la perte

de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou une indemnité pour

cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI).

a) La notion de droit au

salaire couvre le salaire dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c

CO) et de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le

travailleur continue à toucher son salaire après sa mise en disponibilité, il

ne subit pas de perte de gain et n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage.

En outre, si l’employeur et le travailleur conviennent d’une indemnité en

raison de la résiliation anticipée des rapports de travail, la perte de travail

correspondante n’est pas indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie

[seco], Circulaire relative à l’indemnité de chômage IC, janvier 2003, B53).

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées

comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées

sur les art. 337b et 337c al. 1 CO, à savoir l'indemnité due en cas de

résiliation avec effet immédiat du contrat de travail (Circulaire IC 2003,

B54). Dans ces deux cas en effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des

dommages-intérêts pour la perte de salaire (v. Thomas Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR),

n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il en va autrement des indemnités

fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce que celles-ci ne font pas

partie du salaire déterminant (v. ATFA C 248/01 du 25 avril 2002, consid. 2b ;

ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).

c) La perte de travail n’est pas prise en

considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur

couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail

(art. 11a al. 1 LACI).

Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le

montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (al. 2). Sont réputées prestations

volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de

rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne

constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al.

3.

LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines,

c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur telles que les

prestations dans le cadre d’un plan social, les prestations en faveur de

personnes ayant des ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités

de départ n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des

heures supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire

déterminant au sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas

prises en compte dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans

celui du gain assuré (Circulaire IC 2003, B55).

3.

En l'espèce, l’autorité intimée considère

à tort l’indemnité pour cause de non-concurrence comme un gain intermédiaire,

qui serait supérieur à l’indemnisation mensuelle de chômage à laquelle le

recourant aurait droit. L'art. 24 al. 1 LACI dispose à cet égard qu'est réputé

gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle, ce qui n'est manifestement pas le

cas ici. Quant au recourant, il l'assimile à tort à une indemnité en raison de

la résiliation anticipée des rapports de travail. En effet, le contrat de

travail prévoyait un délai de congé de trois mois, qui a été respecté. On

rappellera d'ailleurs que c'est le recourant qui a donné sa démission.

La clause de prohibition de

concurrence interdit au travailleur de déployer une certaine activité pendant

une certaine durée après la fin du contrat de travail (Rémy Wyler, Droit du

travail, chap. 16, p. 447). L'indemnité pour cause de non-concurrence est de

fait une contre-prestation à l'abstention de concurrence

(Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, p.58). Elle

peut consister en un versement mensuel d'une certaine somme, d'une part ou de l'entier

du dernier salaire. Elle peut également être considérée comme une véritable

garantie de salaire, c'est-à-dire que l'employeur assume chaque mois la

différence entre le salaire qu'il versait au travailleur et le nouveau salaire

que ce dernier perçoit. Conformément à son obligation de diminuer le dommage,

l'employé est alors tenu de mobiliser sa capacité de travail le mieux possible.

Dans une telle situation, il ne sera pas désavantagé à exercer une activité

lucrative dans un domaine totalement différent et à percevoir seulement une

partie de son ancien revenu, surtout si une amende conventionnelle très élevée le

menace en cas de violation de l'interdiction de faire concurrence (Christoph

Neeracher, op. cit, p.59).

Il en découle que cette indemnité est

versée volontairement par l'employeur afin de compenser la perte financière que

produit la clause de non-concurrence dans les recherches d’emploi du

travailleur. Corollairement, elle limite le risque que ce dernier ne viole la

clause précitée. L'indemnité prévue dans le contrat de travail d'2********

SA n'est précisément pas versée en cas de nouveau salaire équivalent ou plus

élevé qu'elle. Dès lors, il s’agit clairement d’une

prestation volontaire de l’employeur, qui, en application de l'art. 11a LACI,

empêche la prise en considération de la perte de travail tant qu'elle est

versée. Dans ces circonstances, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

4.

Le recours est rendu sans frais. Le recourant, qui a

procédé par l’intermédiaire d’un avocat et n'obtient pas de gain de cause, n'a

pas droit à des dépens (article 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du

28 novembre 2005 est confirmée.

III.

Il n’est pas perçu d’émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 23 octobre 2006

La présidente : Le

greffier :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.