PS.2006.0010

TA - PS.2006.0010 - 2006-04-13 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Moudon

13 avril 2006Français12 min

Dans le cadre de l'application de l'art. 40b OACI, le degré d'invalidité à prendre en considération pour le calcul du gain assuré est celui reconnu par la SUVA. N'est pas déterminant le taux d'activité de l'employé après son accident, ni le fait que ce taux d'activité a été constaté dans un certificat médical. L'art. 40b OACI prescrit en effet de tenir compte non de la capacité résiduelle de travail qui peut figurer par exemple sur un certificat médical, mais de la capacité résiduelle du gain fixée par l'AI ou par l'assurance-accident.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ a travaillé depuis le 1er avril 1988

auprès de l’entreprise Y.________ Sàrl à 1********. A la suite d’un accident

survenu le 25 février 2003, il a été incapable de travailler jusqu’au 25

janvier 2004. Du 28 février 2003 au 25 janvier 2004, soit pendant trois cent

trente-deux jours, la SUVA lui a versé une indemnité journalière de 142 francs

35.

B X.________ a repris son travail avec un

taux d’activé de 30 % à partir du lundi 26 janvier 2004.

C En date du 23 février 2004, la SUVA a

adressé à X.________ le courrier suivant:

« Un collaborateur de notre service extérieur est passé

chez votre employeur pour déterminer votre rendement. Celui-ci a été fixé à 30

% à compter du 26 janvier 2004.

Nous adaptons donc votre indemnité journalière en

conséquence ».

Du 26 janvier au 31 juillet 2004, soit pendant cent

huitante-huit jours, X.________ a perçu de la SUVA une indemnité journalière de

99 francs 65.

D. Par décision du 12 août 2004, la SUVA a

constaté une diminution de la capacité de gain de 21 % et a décidé par

conséquent de verser à X.________ une rente d’invalidité mensuelle de 797

francs à partir du 1er août 2004.

E. En date du 23 août 2004, Y.________ Sàrl

a résilié le contrat de travail de X.________ pour le 30 novembre 2004.

F. X.________ a revendiqué des prestations

de l’assurance-chômage dès le 1er décembre 2004 et un

délai-cadre d’indemnisation a été ouvert dès cette date par la Caisse cantonale

de chômage (ci après: la Caisse). Dans la demande d’indemnités de chômage, X.________

a indiqué qu’il était disposé à travailler à temps partiel, sans indiquer un

nombre d’heures par semaine ou un pourcentage d’une activité à plein temps. Il

indiquait à cet égard attendre la décision de l’AI.

G. Selon un certificat médical établi par le

Dr Z.________ le 23 septembre 2004, l’incapacité de travail de X.________ était

de 100 % du 25 février 2003 au 23 janvier 2004 et de 70 % depuis le 24

janvier 2004.

H. Par décision du 21 juin 2005, la Caisse a

arrêté le gain assuré déterminant à 1'492 francs et fixé l’indemnité

journalière à 55 francs. Se référant aux 12 derniers mois avant le début du

délai-cadre d'indemnisation, cette décision relevait que X.________ n'avait pas

perçu de salaire aux mois de décembre 2003 et janvier 2004 et avait obtenu un

salaire mensuel moyen de 1'492, 28 fr. entre les mois de février et décembre

2004. X.________ a fait opposition à cette décision le 5 juillet 2005 au motif

que celle-ci ne tenait pas compte du fait que le salaire versé par Y.________

Sàrl, correspondant à une activité de 30 %, avait été complété par la SUVA pour

les autres 70 %.

I. La Caisse a rejeté l’opposition par

décision du 25 novembre 2005. A cette occasion, elle a constaté qu’il avait été

tenu compte à juste titre du salaire moyen versé par Y.________ Sàrl à X.________

durant ses douze derniers mois d’activité, soit un salaire mensuel de 1'492, 30

fr. A partir du 1er octobre 2005, la caisse a constaté que l'assuré

avait droit à une indemnité journalière de 148, 05 fr. dès lors que, selon un

certificat médical du 21 septembre 2005, il pouvait recommencer à travailler à

100% dès le 22 septembre 2005. La Caisse a toutefois tenu compte de

l'invalidité économique de 21 % reconnue par la SUVA dans sa décision du

12 août 2004

J. Agissant par l’intermédiaire de l’avocat

Olivier Carré, X.________ s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal

administratif le 13 janvier 2006 en prenant les conclusions suivantes :

« I. Déclarer le recours recevable.

II. Cela fait, l’admettre et annuler la décision sur

opposition rendue par la Caisse cantonale de chômage le 25 novembre 2005, sous

références AVS No 2********, ainsi que par conséquent celle rendue par la même

Caisse le 21 juin 2005, dans la mesure où elle limite le gain assuré du

recourant à fr. 1'492.-- et donc l’indemnité journalière à fr. 55.-- jusqu’au

30 septembre 2005.

III. Dire que le recourant a droit à une indemnité

journalière de fr. 148.05 pour toute la durée de son chômage, subsidiairement

renvoyer la cause à la Caisse intimée pour nouvelle décision dans le sens des

considérants ».

K. La Caisse

a déposé sa réponse et son dossier le 31 janvier 2006 en concluant au rejet du

recours. L’ORP de Moudon a transmis son dossier au Tribunal le 25 janvier 2006

en se remettant à justice.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l’art. 60

de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGS), le recours est au surplus recevable en la forme, de

sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

a) A teneur de l’art. 23 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité

(LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation

sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de

telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à

l’exécution du travail. A teneur de l’art. 37 de l’ordonnance du Conseil

fédéral du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en

cas d’insolvabilité (OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire

moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre

d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des

douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si

ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La

période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte

de gain à prendre en considération, quelle que soit la date de l’inscription au

chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le

délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire

varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de

contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois,

mais au plus sur la moyenne de l’horaire de travail convenue contractuellement

(al. 3 bis).

b) Lorsque, comme c'est le cas pour le recourant

durant la période déterminante, l’assuré est partie à un rapport de travail et

qu’il ne touche pas de salaire parce qu’il est malade ou victime d’un accident,

est déterminant le salaire que l’assuré aurait normalement obtenu (art. 39 OACI

en corrélation avec l’art. 13 al. 2 let. C LACI). En l'occurrence, le gain

assuré doit ainsi être calculé sur la base du salaire moyen qui aurait été

perçu par le recourant sans son accident lors des six derniers mois précédant le

délai-cadre d’indemnisation, soit du 1er juin 2004 au 30 novembre

2004.

(ou éventuellement, comme l'a retenu l'autorité intimée, sur la base des

douze derniers mois en application de l'art. 37 al. 3 bis OACI, ceci n'ayant toutefois

a priori pas d'incidence sur le montant du gain assuré).

3.

a) Pour calculer le gain assuré, il convient encore de

tenir compte du fait que, dans sa décision du 12 août 2004, la SUVA a constaté

une diminution de la capacité de gain de 21 %, ce qui l'a amené à verser au

recourant une rente mensuelle de 797 fr. à partir du 1er août 2004.

Ce cas de figure est régi par l’art. 40 b OACI,dont la teneur est la

« Est déterminant pour le calcul du gain assuré des

personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur

capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles

pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective à gagner leur

vie ».

Dans sa directive relative à l’art. 40 b OACI

(circulaire IC C24), le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) précise ce qui

suit :

« Le gain assuré des personnes dont la capacité de travail

est durablement réduite pour raison de santé est fixé en fonction du gain

qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner

leur vie. Sont visées ici les personnes qui touchent une rente d’une autre

assurance sociale (notamment de l’assurance invalidité ou de l’assurance

accident) pour un degré d’invalidité reconnu par cette assurance. La hauteur de

la rente étant fonction du degré d’invalidité, les prestations de

l’assurance-chômage se limitent à couvrir la perte de gain correspondant à la

capacité de gain restante. La caisse se fondra donc sur le salaire que touchait

l’assuré avant de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant

l’invalidité) et non pas sur le revenu hypothétique, établi par l’AI, que

l’assuré pourrait encore réaliser compte tenu de son invalidité.

Exemple :

Calcul du gain assuré

salaire avant l’invalidité fr. 4'000.--

décision de l’AI/AA : calcul de l’AC :

degré d’invalidité 40 % capacité de travail 60 %

rente fr. 1'000.-- gain assuré fr. 2'400.--

b) En l’occurrence, le degré d’invalidité à prendre

en considération est celui reconnu par la SUVA dans sa décision du 12 août

2004, à savoir 21 %. N'est en revanche pas déterminant le fait que le recourant

a été incapable de travailler du 25 février 2003 au 25 janvier 2004 puis qu'il

a repris une activité à 30 % auprès de son employeur le 24 janvier 2004. N'est

également pas déterminant le fait que cette incapacité totale puis partielle de

continuer son activité au sein de l'entreprise Y.________ Sàrl a été constatée

dans un certificat médical du Dr Z.________ du 23 septembre 2004. L'art. 40 b

OACI prescrit en effet de tenir compte non de la capacité résiduelle de travail

qui peut figurer par exemple sur un certificat médical, mais de la capacité

résiduelle de gain fixée par l'AI ou par l'assurance accidents (cf. ATF du 2

avril 2003 C 133/01, C 226/01 et C 245/01; DTA 1991 p. 92). Le versement par la

SUVA d'indemnités journalières pour une incapacité de travail de 100%, puis

pour une incapacité de 70% après la reprise d’activité à 30 % le 26 janvier

2004, n’impliquait dès lors pas qu’un « degré d’invalidité » de 100%

puis de 70 % aurait été reconnu au sens où l’entend la directive du Seco

mentionnée ci-dessus. C’est par conséquent à tort que, dans la décision

attaquée, l’autorité intimée a calculé le gain assuré sur la base du salaire

obtenu par le recourant pour son activité auprès de Y.________ Sàrl durant la

période déterminante, ceci sans tenir compte du degré d'invalidité reconnu par

la SUVA dans sa décision du 12 août 2004.

4.

Il résulte

des considérants que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée

et le dossier retourné à la Caisse afin qu'elle fixe la gain assuré sur la base

du salaire que le recourant aurait obtenu sans son accident durant la période

déterminante, tout en tenant compte du degré d'invalidité de 21 % reconnu par

la SUVA dans sa décision du 12 août 2004.

Vu le sort du recours, le recourant a droit aux

dépens requis et les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 25

novembre 2005 est annulée et le dossier lui est retourné pour nouvelle décision

au sens des considérants.

III. La

Caisse cantonale de chômage versera un montant de 1'000 francs (mille francs) à

X.________ à titre de dépens.

IV. Il

n’est pas perçu d’émolument.

sg/Lausanne, le 13 avril 2006

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.