PS.2006.0080

TA - PS.2006.0080 - 2006-11-28 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Moudon

28 novembre 2006Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société Y.________. (ci-après: Y.________) a engagé X.________

dès le 16 décembre 2002 en qualité de collaboratrice au service de sécurité. Cet

engagement, dans un premier temps temporaire, a été confirmé par contrat de

travail du 21 mars 2003. A partir du 1er avril 2003, l'engagement a

été fixé à un taux d’occupation de 70% pour un salaire mensuel de 2'425 francs.

Parallèlement, X.________ a occupé chez le même employeur un poste avec une

rémunération horaire, représentant un taux d'activité d'environ 30%, pour la

mise en place du rayon de parfumerie. Le 29 octobre 2003, Y.________ a résilié

le contrat du 21 mars 2003 à compter du 30 novembre suivant, l'activité à 30% en

qualité de remplisseuse au rayon parfumerie ayant par contre été maintenue. Le

6 novembre 2003, Y.________ a engagé X.________, temporairement, jusqu’à la fin

de l’année, au rayon de la confection pour enfants, à raison d'un taux

d'activité de 70%. Le 26 novembre 2003, X.________ a signé un contrat de

travail, avec effet au 1er décembre 2003, en qualité de

collaboratrice avec salaire horaire, fixé à 19.50 francs, auquel s'ajoutait les

vacances et les jours fériés, pour son activité au rayon parfumerie. Le 20

décembre 2003, Y.________ a prolongé l'engagement d'X.________ à la confection

enfants jusqu’à fin janvier 2004, au taux de 50%. Elle a expliqué ne pouvoir

garantir à son employée uniquement son activité à 30% au rayon parfumerie à

partir de février 2004. De janvier à septembre 2004, X.________ s’est trouvée

en incapacité de travail pour cause de maladie. Cette incapacité de travail a

été prise en charge par l'employeur. Elle a repris progressivement son activité

au rayon parfumerie avec une rémunération horaire dès juin 2004.

X.________ s'est inscrite auprès de l'Office régional de

placement du district de Moudon (ci-après : ORP) et a sollicité l'octroi des

indemnités de chômage à partir du 18 juillet 2005.

Par décision du 10 novembre 2005, la Caisse cantonale de

chômage a, en application de l’art. 10 al. 1, 2 et 2bis LACI, rejeté cette

requête au motif que l’assurée, dont le contrat de travail n'était pas résilié,

n’était pas partiellement sans emploi.

Le 22 novembre 2005, l'assurée a formé opposition

contre cette décision, expliquant avoir subi une importante perte de gain après

avoir perdu son emploi à 70%, et satisfaire parfaitement les conditions du

chômage partiel dans la mesure où elle occupe un poste à temps partiel et

cherche à le compléter par une autre activité à temps partiel ou à le remplacer

par un plein temps. Elle a expliqué son inscription tardive au chômage par le

fait qu'à la suite de son licenciement du poste d'agente de sécurité, elle a

subi une grave dépression qui l'a amenée à une hospitalisation et à une période

d'assurance de plus de 10 mois.

La caisse a confirmé son prononcé le 21 mars 2006.

Elle a retenu que l'assurée avait effectivement subi une perte de gain à partir

du 1er décembre 2003, mais qu'à ce moment-là, elle n'avait pas

effectué douze mois de cotisation durant le délai-cadre qui avait débuté le 18

juillet 2003 et que, dans ces conditions, il n'était plus possible de prendre

en considération la perte de son poste d'agente de sécurité pour l'ouverture

d'un droit au chômage. S'agissant de son activité en tant que collaboratrice de

mise en place rémunérée à l'heure, sans horaire garanti, elle a constaté que

l'assurée, qui exerçait toujours cette activité au moment de sa demande

d'indemnisation, ne subissait ni perte de travail ni perte de gain et n'avait

pas droit à l'indemnité de chômage pour le temps où elle n'était pas appelée à

travailler.

Le 18 avril 2006, X.________ a recouru en temps utile

contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut en

substance à l'annulation de la décision attaquée et à ce que des indemnités de

chômage lui soient versées. Elle conteste effectuer un travail sur appel mais

explique continuer son activité à 30% au remplissage du rayon parfumerie. Elle

estime avoir droit à des indemnités de chômage en raison de la perte de son

emploi à 70% ainsi que de la diminution de salaire qui l'a accompagnée.

Le 18 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage a

conclu au rejet du recours. Elle a constaté que l'activité actuelle de la

recourante ne lui donnait pas droit à une indemnité dès lors qu'elle ne

subissait pas de perte de travail. S'agissant de la perte de l'emploi à 70%

auprès de Y.________, elle a relevé que la recourante ne remplissait pas la

condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre applicable à la

période de cotisation (du 18.07.03 au 17.07.05), conformément à l'art. 37 al. 3

OACI. La recourante s'est encore prononcée par courrier du 13 juillet 2006 et a

expliqué satisfaire à la condition de la durée de cotisation dès lors qu'elle

était à l'assurance et avait reçu son salaire entier jusqu'en juillet 2004. La

caisse s'est encore déterminée le 20 juillet 2006.

Le dossier a été repris par un nouveau magistrat

instructeur le 4 septembre 2006 et le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Interjeté dans le respect du délai et des autres

conditions prescrites aux art. 60 et 61 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000

sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable

en la forme.

2.

a) Selon l'art. 8 al. 1 let. a de la Loi fédérale du 25

juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI), l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans

emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail

à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c),

s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge

donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS

(let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou

en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait

aux exigences du contrôle (let. g).

Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est

pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à

temps partiel ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par

une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps

partiel (art. 10 al. 1 et 2 LACI).

b) En l'espèce, il apparaît que la recourante est

partiellement sans emploi : elle a perdu son activité salariée au service de

sécurité de Y.________ (à 70%), tout en conservant parallèlement un emploi chez

le même employeur, équivalent à un taux de 30%. Dans le formulaire de demande

d’indemnité, du 28 juillet 2005, la recourante a indiqué rechercher un nouvel

emploi à plein temps, sans exclure pour autant la possibilité de trouver un travail

à 70%.

3.

La Caisse de chômage a, dans un premier moyen, dénié à la

recourante le droit à l’indemnité pour le motif qu'elle n'avait pas subi de

perte de gain ouvrant droit à l'indemnité à la suite de la perte de son emploi

à 70%, le 1er décembre 2003, dès lors qu'elle ne remplissait pas à

partir de ce moment-là la condition de la durée de cotisation de douze mois

durant le délai-cadre de cotisation.

a) Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu

de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un

manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Pour

entraîner une indemnisation, une perte de travail doit toujours être liée à une

perte de gain. Elle peut résulter du chômage total ou du chômage partiel et

doit être d'une certaine ampleur. La perte de gain est définie à l'art. 24 al.

3.

LACI comme la différence entre le gain assuré (art. 23 LACI) et le gain

intermédiaire (art. 24 LACI). A teneur de l'art. 23 al. 1er LACI,

est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur

l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail

durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement

versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des

indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. L'art. 3 LACI

dispose que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au

sens de la législation sur l'AVS. Le salaire déterminant au sens de l'art. 5

LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant,

fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. En revanche, les prestations

d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des

indemnités journalières selon l'art. 25ter LAI, ne sont pas comprises dans le

revenu de l'activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS). Par salaire

normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la

rémunération touchée effectivement par l'assuré. Le salaire contractuel n'est

déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses

contractuelles (arrêt du Tribunal fédéral du 23 juillet 2002, C.112/2002,

consid. 1.1). En outre, les indemnités journalières du régime des allocations

pour perte de gain, de l'assurance-invalidité et de l'assurance-militaire sont

également prises en compte dans le gain assuré lorsque le bénéficiaire était

auparavant salarié et touchait un salaire déterminant (SECO, Circulaire

relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, C4).

La conclusion, par l'employeur, d'une assurance garantissant

la perte de gain en cas de maladie libère celui-ci de l'obligation de payer le

salaire selon l'art. 324a CO. Sauf résiliation valable des rapports de travail,

ces derniers subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et, du point

de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens

de l'art. 10 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., p. 101; arrêt du Tribunal fédéral du

23.

juillet 2002, C.112/2002, consid. 2.2 et références).

Dans un arrêt PS.2003.0053 du 23 février 2004, le

Tribunal administratif a jugé que les indemnités journalières pour perte de

gain, perçues sur la base contractuelle, devaient elles aussi, en tant qu'elles

constituent un salaire déterminant, être prises en compte dans le calcul du

gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire

déterminant (arrêt PS. 2005.0223 du 23 novembre 2005 et références).

b) La période de référence à prendre en

considération pour le calcul du gain assuré est régie par l'art. 37 OACI. Selon

l'art. 37 al. 3 OACI, la période de référence commence à courir le jour

précédant le début de la perte de gain à prendre en considération, quelle que

soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé

douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de

cotisation. Pour empêcher qu'un assuré ne perde le bénéfice de périodes de

cotisation où ses gains étaient relativement élevés (par exemple parce qu'il ne

s'est pas inscrit immédiatement au chômage), l'art. 37 al. 3 OACI a prévu que

soit prise en compte à titre de période de référence celle où la perte de gain

était la plus favorable à l'assuré. Deux conditions sont posées pour que la

période de référence puisse être arrêtée dans le temps : une perte de gain à

prendre en considération (salaire réalisé inférieur à l'indemnité de chômage

potentielle à ce moment-là) et l'accomplissement de douze mois de cotisation

avant cette date (le tout durant le délai-cadre applicable à la période de

cotisation; Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, p. 196).

c) En l’espèce, la caisse a retenu que la recourante

ne pouvait se prévaloir de douze mois de cotisation dans le délai-cadre

correspondant, soit du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005, dès lors que son

activité à 70% comme agente de sécurité auprès de Y.________ avait pris fin le

30.

novembre 2003. Il apparaît toutefois que la recourante, après avoir cessé

son activité en tant qu'agente de sécurité, a prolongé temporairement son

activité à 70% au rayon confection enfants en novembre et décembre 2003 et à

50% en janvier 2004. Parallèlement, elle exerçait toujours son activité fixe à

30% au rayon parfumerie. La recourante s'est trouvée en incapacité de travail

pour raison de maladie à partir de janvier 2004. Elle a été indemnisée par son

employeur jusqu'en septembre 2004 et a effectué quelques heures de travail à

partir de juin 2004. Elle a repris son activité, représentant un taux d'activité

à 30%, au rayon parfumerie à partir d'octobre 2004.

La recourante a ainsi exercé une activité à plein

temps auprès de Y.________ jusqu’au 31 décembre 2003. Pendant le mois de

janvier 2004, elle était employée à l'heure au taux de 80%. De janvier à

septembre 2004, elle a touché des indemnités perte de gain pour cause de

maladie de la part de son employeur. Les certificats de salaire ne montrent pas

clairement comment étaient calculées ces indemnités versées jusqu'en septembre

2004.

Toutefois, le montant de ces dernières était supérieur au salaire touché par

la recourante pour son activité à 30% à partir d'octobre 2004. Comme exposé précédemment,

en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, les indemnités pour perte

de gain sont à prendre en compte dans le calcul du gain assuré. On se trouve

ainsi dans le cas d'une perte de travail que l'assurée a pu compenser par des

indemnités journalières pour perte de gain, ce que soutient par ailleurs la

recourante dans son courrier du 13 juillet 2006, dans lequel elle explique

avoir perçu son salaire à temps complet durant la période où elle se trouvait à

l'assurance. On peut donc considérer que le moment déterminant de la perte de

gain se situe en l'espèce en septembre 2004. Or, à ce moment-là, la recourante

satisfaisait la condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre

courant du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005. C'est donc à tort que la caisse

de chômage a retenu qu'il n'était plus possible de prendre en considération la

perte du poste à 70% pour l'ouverture du droit au chômage au sens de l'art. 37

al. 3 OACI. Les indemnités journalières perçues durant l'incapacité de travail

pour cause de maladie doivent dès lors entrer dans le calcul du gain assuré et

la perte de gain doit être déterminée sur cette base. Il ressort également de

dossier que la recourante a correctement produit à partir de son inscription au

chômage ses attestations de gain intermédiaire pour son activité à 30% au rayon

parfumerie. Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier doit

être renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau sur le droit de

la recourante à l'indemnité de chômage en tenant compte des considérants qui

précèdent, le cas échéant, après avoir vérifié si toutes les conditions - non

examinées ici - de ce droit sont remplies.

4.

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la

caisse de chômage intimée pour nouvelle décision. Le présent arrêt est rendu

sans frais ni allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 21 mars 2006 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle

décision.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 novembre 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.