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Décision

PS.2006.0120

TA - PS.2006.0120 - 2006-11-24 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

24 novembre 2006Français26 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Peintre industriel de profession, X.________ a travaillé

pour le compte de l'entreprise Y.________ à 2******** à partir du 1er

janvier 2003. Par courrier du 28 octobre 2004, son employeur a résilié le

contrat de travail avec effet au 31 décembre 2004, pour des motifs économiques.

Il précisait dans sa lettre de licenciement qu'une collaboration sur demande

était envisagée pour l'avenir, sous une forme à définir.

B.

X.________ a revendiqué le versement de l'indemnité de

chômage à partir du 3 janvier 2005, et la caisse cantonale de chômage (ci-après

la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à partir de

cette date. Elle a arrêté le montant de son gain assuré à 5'278 francs, et le

montant de l'indemnité journalière à 170.25 francs.

C.

A partir du 1er février 2005, X.________ a

régulièrement travaillé en gain intermédiaire pour le compte de Y.________, en

fonction du volume de travail. Il était rétribué sur la base d'un salaire

horaire brut de 28.60 francs, comprenant le salaire de base et les indemnités

de vacances.

X.________ a régulièrement

remis à la caisse les attestations de gain intermédiaire et les formules

"Indications de la personne assurée" (IPA) des mois de février à

novembre 2005. Selon ces formules il aurait travaillé pour le compte de Y.________

du 1er au 25 de chaque mois, à l'exception du mois d'août où il

indiquait avoir travaillé du 8 au 25 août. Les attestations de gain

intermédiaire remises à la caisse par l'employeur indiquaient en outre les

salaires suivants:

Mois

Jours travaillés

Nombres d'heures

Salaire brut (tarif horaire + ind. vac.)

Février 2005

1,2,3,4,7,8,9,10,14,15,16,17,21,22,23,24,25

139,5

3'989.70

Mars 2005

1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24

160

4'576.00

Avril 2005

1,4,5,6,7,8,11,12,13,141,5,18,19,20,21,22,25

147

4'204.20

Mai 2005

2,3,4,9,10,11,12,13,17,18,19,20,23,24,25

133

3'803.80

Juin 2005

1,2,33,6,7,8,9,10,13,14,15,16,17,20,21,22,23,24

159,5

4'561.70

Juillet 2005

1,4,5,6,7,8,11,12,13,14,15,18,19,20,21,22,25

151

4'318.60

Août 2005

8,9,10,11,12,15,16,17,18,19,22,23,24,25

125

3'575.00

Sept. 2005

1,2,5,6,7,8,9,12,13,14,15,16,20,21,22,23,25

151

4'318.60

Octobre 2005

3,4,5,6,7,10,11,12,13,14,17,18,19,20,21,24,25

151,5

4'332.90

Nov.2005

1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24,25

169

4'833.40

Chaque mois, à la question

figurant sous chiffre 15 de l'attestation remplie par l'employeur "L'activité

se poursuit-elle?", il était répondu "oui, si volume de travail

suffisant".

D.

Compte tenu de ces informations, la caisse a versé à X.________

des indemnités compensatoires à raison de 1'174.55 francs en mai 2005 et de 1'440.70

francs en août 2005.

E.

Le 9 janvier 2006, Y.________ a transmis à la caisse de

nouvelles attestations de gain intermédiaire pour les mois de février, mars,

avril, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2005, dont il ressort que X.________

a en réalité travaillé durant chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25

de chaque mois comme indiqué précédemment. S'agissant des mois de mai et d'août

2005, Y.________ a précisé ce qui suit par courrier du 13 janvier 2006:

"Mai 05 - fin de semaine no 18 -

fermeture - pont de l'ascension

- du 26.5 au

31.5 -pas d'occupation, volume de travail insuffisant

Août 05 -semaine no 31 -

fermeture entreprise

-du 26.8 au

31.8 -pas d'occupation, volume de travail insuffisant"

F.

Par décision du 19 janvier 2006, la caisse a demandé à X.________

la restitution de la somme de 2'615.25 francs correspondant aux indemnités

versées à tort durant les mois de mai et d'août 2005. A l'appui de sa décision,

elle faisait valoir que toutes les périodes d'indemnisation de février à

novembre 2005 avaient été recalculées sur la base des nouveaux gains

intermédiaires résultant des attestations remises par Y.________ le 9 janvier

2006. Elle précisait en outre qu'elle avait tenu compte dans son calcul des

périodes de vacances de l'entreprise durant les mois de mai et d'août 2005. L'opposition

formée par X.________ contre cette décision a été rejetée le 28 avril 2006.

G.

Le 30 mai 2006, X.________ a recouru auprès du Tribunal

administratif contre la décision rejetant son opposition en concluant au renvoi

de la cause à la caisse pour nouveau calcul, subsidiairement à l'annulation de

la décision. En substance, il reprochait à la caisse d'avoir violé son droit

d'être entendu, et contestait en outre l'obligation de restituer les indemnités

correspondant aux périodes de vacances de l'entreprise, arguant du fait que Y.________

n'avait aucune obligation légale de lui verser un salaire durant les vacances

de l'entreprise, et qu'il appartenait dans un tel cas à l'assurance-chômage de

prendre en charge la perte de gain en résultant.

H.

La caisse a répondu le 26 juin 2006 en concluant au rejet

du recours et au maintien de sa décision.

I.

X.________ a déposé des déterminations complémentaires le

18 juillet 2006. En substance, il considérait que la décision attaquée ne

pouvait être maintenue faute d'explications suffisantes permettant de

comprendre le calcul de la caisse, notamment l'indication des chiffres exacts

qui lui avaient permis d'obtenir ce résultat et des bases légales fondant sa

décision.

J.

A la demande du juge instructeur, la caisse, par courrier

du 22 août 2006, a précisé les détails de son calcul comme suit:

" (…) tout d'abord, nous vous

informons que Monsieur X.________ était employé en qualité de peintre

industriel dans la société Y.________, et qu'à ce titre, l'arrêt du TFA du 11 avril

2006 (C 330/05) n'est pas relevant puisqu'il traite du calcul de gain

intermédiaire d'une enseignante durant les vacances scolaires. En effet, la

pratique antérieure du SECO consistait à déduire les jours correspondant à

l'indemnité de vacances de la perte de travail à prendre en considération,

alors que le TFA préconise la prise en compte de l'indemnité de vacances

acquise en plus du salaire ordinaire à titre de gain intermédiaire pour les

mois où il y a effectivement vacances. Par ce principe, le TFA assure une

égalité de traitement entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances

versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent

à percevoir leur salaire durant leurs vacances. En l'occurrence, Monsieur X.________

fait partie des assurés recevant une indemnité de vacances versée avec le

salaire de base, et notre façon de calculer le gain intermédiaire en cas de

vacances n'a pas été remise en question par cet arrêt.

En outre, la restitution fait

suite à une problématique des vacances d'entreprise non rémunérées par

l'employeur, évoquée au considérant 3 paragraphe 3 de la décision sur

opposition du 28 avril 2006. Il appartient légalement en effet à l'employeur de

rémunérer ses employés durant les jours fériés et les vacances d'entreprise et

non à la caisse de chômage (…).

Les indemnités de vacances versées

par l'employeur sont déduites du gain intermédiaire à prendre en considération

lors des vacances d'entreprises (IC 2003, C109 et ss). Dans le cas d'espèce,

voici le calcul:

Périodes

Gain+ ind.vacances

Taux d'ind. vac. en %

Gain réalisé

sans vacances *

Ind. vacances

Total ind.

vacances

Février 2005

4247.10

8.33

3920.50

326.60

Mars 2005

4348.20

8.33

4013.85

334.35

660.95

Avril 2005

5219.50

8.33

4818.15

401.35

1062.30

Mai 2005

3803.80

8.33

3511.30

292.50

1354.80

Du 01.02.au 31.05.05 = 6.7 jrs vac. 1354.80 : 6.7 x

4 = 811.25

Solde 2,7 jrs

543.55

Juin 2005

5591.30

8.33

5161.35

429.95

973.50

Juillet 2005

5333.90

8.33

4923.75

410.15

1383.65

Août 2005

3575.00

8.33

3300.10

274.90

1658.55

Du 01.06 au 31.08.05 = 5 jrs + 2 jrs = 7 jrs/

s/août 2005 4 jrs = 1658.55 : 7 x 4 = 947.75

Solde 3 jrs

710.80

Septembre 2005

5333.90

8.33

4923.75

410.15

1120.95

Octobre 2005

5348.20

8.33

4936.95

411.25

1532.20

Novembre 2005

5605.60

8.33

5082.25

523.10

2055.30

* vacances = 8,33% = col. 2 / 108,33 x 100

Au mois de mai 2005: les deux

jours fériés et le pont (vendredi 06.05.05) doivent être payés par l'employeur,

en dehors des vacances. En revanche, la caisse a tenu compte des indemnités de

vacances pour la période du 26 au 31 mai 2005, soit CHF 811.25 ajouté au

salaire reçu en mai 2005.

Au mois d'août 2005: durant la

fermeture de l'entreprise, il n'appartient pas à la caisse d'intervenir mais à

l'employeur. Du 26 août au 31 août 2005, la caisse a pris en compte les

indemnités de vacances, soit CHF 947.75, ajouté au salaire d'août 2005.

Dans les deux cas, les gains

intermédiaires sont supérieures au gain assuré, et l'assuré ne peut donc pas

prétendre aux indemnités compensatoires."

K.

A la requête du juge instructeur, la caisse a encore

transmis par courrier du 30 août 2006 les décomptes des indemnités

compensatoires versées durant les mois de février à novembre 2005, les décompte

rectificatifs des indemnités de février à novembre 2005 selon avis du 17

janvier 2006, le calcul du gain assuré pris en considération pour fixer le

montant des indemnités et la copie de la demande d'indemnités de chômage de X.________

ainsi que les pièces annexes.

L.

Par courrier du 12 septembre 2006, X.________ a renoncé à

déposer des déterminations complémentaires quant au calcul de la caisse.

M.

L'office régional de placement a transmis son dossier le 8

juin 2006 sans se déterminer.

N.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

O.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de recours de 30 jours prévu par l'art.

60.

al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du

droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la

forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de

son droit d'être entendu. En substance, il reproche à la caisse d'avoir exigé

la restitution d'indemnités prétendument versées à tort en se fondant sur les

renseignements téléphoniques transmis par l'employeur, sans lui permettre au

préalable de se déterminer.

a) Le droit d'être entendu est une

garantie constitutionnelle expressément consacrée par l'art. 29 al. 2 Cst. La

jurisprudence en a déduit, en particulier, le droit pour le justiciable de

s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de

fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision,

celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des

preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I

16.

cons. 2a/aa; 124 V 183 cons. 4a; ATF C 50/01 du 9 novembre 2001 cons. 1b).

Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de

prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit

qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution

fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29

Cst, p. 267-168). Le droit d'être entendu est de nature formelle. En principe,

sa violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée,

indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. En d'autres termes,

il importe peu de savoir si cela peut conduire l'autorité, dont la décision est

contestée, à modifier sa décision ou non (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118

cons. 3; Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269). Une éventuelle

violation du droit d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de

la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que

l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit

(ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a

p. 392 et les arrêts cités), à savoir lorsqu'elle peut revoir toutes les

questions qui auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci

avait normalement entendu la partie.

b) En l'occurrence, on peut effectivement se

demander si le recourant a valablement pu exercer son droit d'être entendu dans

le cadre de la procédure qui a abouti à la décision attaquée dans la mesure où

ce n'est que dans le cadre de la procédure devant le Tribunal administratif que

la caisse a indiqué quel était le véritable raisonnement en fait et en droit

sur lequel reposait sa demande de restitution et qu'elle a fourni un calcul

détaillé et compréhensible. Cela étant, on constate que le recourant a pu se

déterminer de façon complète lors de la procédure devant le tribunal de céans,

prendre connaissance des pièces transmises et se déterminer notamment sur le

calcul fourni par la caisse pour justifier la demande de restitution. Dès lors

que le tribunal dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf.

art. 36 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives - LJPA-), une éventuelle violation de son droit d'être entendu

a été réparée dans le cadre de la présente procédure.

3.

La décision attaquée a pour objet une demande de

restitution d'indemnités perçues indûment à hauteur de 2'615.25 francs. La

caisse fait valoir que le montant des indemnités compensatoires versées

initialement pour les mois de mai et d'août 2005 était erroné dès lors que des indemnités

de vacances accumulées durant les mois précédents n'avaient pas été prises en

compte pour établir le gain intermédiaire déterminant pour ces deux mois.

4.

a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25

juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA.

Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées

doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de

la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319

consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir

de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)

et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de

l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les

références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les

conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision -

formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (sur

ces notions v. arrêts TA PS.2002.0076 du 8 septembre 2003 et PS 2002.0106

du 6 décembre 2002 et la jurisprudence citée; notamment à propos de l'art. 95

LACI Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in. RSAS

2003.

p. 304 ss; arrêt du Tribunal fédéral des Assurances non publié du 16 août

2005, dans la cause C11/05 et les références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais

explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence

antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des

assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement

en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas

prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et

que sa rectification revête une importance notable. Par le biais de la

reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de

même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117

V 17 cons. 2c, 115 V 314 cons. 4a/cc). La rectification revêt une importance

notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été

jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment

importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a

considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (PS 2004.0200

du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser,

ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En outre, par analogie avec la

révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration

est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en force formelle,

lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves

susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. arrêt du

Tribunal fédéral des Assurances du 16 août 2005 précité, consid. 3; ATF 126 V

23.

cons. 4b et les références citées).

b) En l'espèce, les conditions d'une révision seraient

réunies s'agissant des mois de février, mars, avril, juin, juillet, septembre,

octobre et novembre 2005, pour lesquels l'employeur a remis en janvier 2006 de

nouvelles attestations de gains intermédiaires qui indiquent que le recourant a

en réalité travaillé chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25 du mois

comme l'indiquaient à tort les attestation de gains intermédiaires sur lesquelles

la caisse s'était précédemment fondée. Il s'agit-là d'un fait nouveau qui

justifierait sur le principe de procéder à la révision des décomptes des mois

concernés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. L'éventualité d'une

restitution n'entre cependant pas en considération puisqu'aucune prestation n'a

été versée au recourant durant les mois concernés.

Seule est donc litigieuse la demande de restitution

des indemnités versées en mai et en août 2005. Or l'employeur n'a pas remis de

nouvelles attestations concernant ces deux périodes de contrôle, dont il a en

outre confirmé l'exactitude par courrier du 13 janvier 2006. Dès lors, il

convient d'examiner si les conditions d'une reconsidération sont réunies. Dans

la mesure où le montant en cause revêt une importance notable au sens de la

jurisprudence mentionnée ci-dessus, est en finalité seule déterminante la

question de savoir si le versement des indemnités compensatoires en mai et en

août 2005 résulte d'une décision manifestement erronée, autrement dit

d'examiner dans quelle mesure la non prise en considération des indemnités de

vacances accumulées précédemment dans le calcul des gains intermédiaires de mai

et août 2005 a conduit à une application initiale erronée du droit, et au

versement de prestations indues.

5.

a) Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout

gain que le chômeur retire d'une activité salariée dépendante ou indépendante

durant une période de contrôle. Pour les jours où il réalise un gain

intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation de la perte de gain,

celle-ci étant définie comme la différence entre le gain assuré et le gain

intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux

usages professionnels et locaux. Le droit à la compensation de la perte de gain

cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le

gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci

aurait droit. Dans le cas d'espèce, compte tenu d'un gain assuré du recourant

fixé à 5'278 francs par mois et d'un taux d'indemnisation de 70%, le seuil

évoqué ci-dessus s’élève à 3'694.60 francs par mois (concernant le calcul de la

perte de gain et de l'indemnité compensatoire, cf. PS.2004.0243 du 4 février

2005).

L'art. 23 LACI quant à lui définit le gain assuré

comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est

obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de

vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain intermédiaire. La

LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en

sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être

prise en compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait

précisément l'objet du présent litige.

b) Sur la question particulière de l'indemnité de

vacances à prendre en considération en cas de gain intermédiaire, une directive

du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco), publiée à l'attention des caisses de

chômage, retient également comme principe que le gain intermédiaire à prendre

en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit

être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses

vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Reprise par le Seco dans la

circulaire relative à l'indemnité de chômage (circulaire IC, état janvier 2003,

C109 ss), cette directive distingue trois types de rapports de travail,

prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.

Le premier type de rapports de travail vise les

"gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail

convenu contractuellement" (IC 2003, C112.1). En pareil cas, pendant la

période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain

intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de

vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances

et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe

pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances

prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

Le second cas de figure recouvre les "gains

intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu

contractuellement" (IC 2003,C112.2). Dans ce cas, comme il est possible,

compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de

vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain

intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au

titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle

ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains

intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.

Le troisième type de rapport de travail envisagé par

la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail

irrégulier" (IC 2003, C112.3). Il s'agit alors de prendre en compte au

titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré

avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.

c) La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises

que les indemnités de vacances perçues en sus du salaire horaire ou mensuel

devaient être comptées au titre de gain intermédiaire dans le mois où il y a

effectivement vacances (ATF 125 v consid. 5), et que les indemnités de vacances

perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière, lorsque

l'assuré prend ses vacances. En cas d'un travail effectué selon un horaire

variable et irrégulier, le tribunal de céans a confirmé à plusieurs reprises

qu'il n'y avait pas lieu de se départir du principe selon lequel seul le

montant des indemnités de vacances préalablement acquises, comparables à une

"provision" dont l'intéressé dispose lorsqu'il prend effectivement

ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de

vacances (PS.2002.0012 du 18 avril 2002, PS.2003.0055 du12 mai 2005). Dans le

cas particulier d'un enseignant engagé à un horaire de travail irrégulier, le

tribunal a en outre confirmé que si celui-ci demeurait libre de prendre ses

propres vacances durant la période de vacances scolaires, il n'avait en

revanche pas la possibilité de les prendre à un autre moment, de sorte que les

indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire durant la période

précédant les vacances scolaires devaient être comptées comme un gain

intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail scolaire,

et qu'elles devaient être ajoutées au gain intermédiaire brut pris en compte

pour la période durant laquelle les vacances scolaires sont fixées

(PS.2005.0032 du 16 novembre 2005 et les références citées).

6.

En l'espèce, la caisse se réfère implicitement dans son

calcul du 22 août 2006 à l'hypothèse d'un gain intermédiaire réalisé selon un

horaire de travail variable et irrégulier, ce qui n'est pas contesté par le

recourant, et résulte d'ailleurs des attestations de gains intermédiaires

remplies par l'employeur, lesquelles précisent en outre que le travail se

poursuit de mois en mois en fonction du volume de travail. Dès lors, c'est à

juste titre que la caisse a établi le gain intermédiaire du recourant après

avoir déduit de son salaire mensuel le montant des indemnités de vacances

durant les mois où il n'a pas pris de vacances. Par contre, les indemnités de

vacances auraient dû être prises en compte au titre de gain intermédiaire

durant les périodes de fermeture de l'entreprise, en mai et en août 2005. Or

faute d'avoir eu connaissance de ces dates de vacances avant le mois de janvier

2006, la caisse n'en a pas tenu compte lorsqu'elle a versé initialement les

indemnités compensatoires et elle a par conséquent calculé la perte de gain

donnant droit aux indemnités compensatoires de mai et août 2005 sur la base des

gains intermédiaires bruts après déduction des indemnités de vacances, ceci

sans tenir compte des indemnités de vacances accumulées précédemment. Fondé sur

une évaluation erronée des gains intermédiaires déterminants réalisés par le

recourant durant les périodes litigieuses, le versement des indemnités

compensatoires aux mois de mai et août 2005 résulte ainsi d'une erreur

manifeste, de sorte que les conditions d'une reconsidération sont réunies.

7.

Il reste à examiner le calcul de la caisse, tel qu'il

ressort de ses déterminations du 22 août 2006. Curieusement, s'agissant des

mois de mai et d'août 2005, la caisse a pris en considération les jours durant

lesquels le recourant s'est trouvé sans occupation aux dires de son employeur

(cf. courrier du 13 janvier 2006) et non pas les jours correspondant à des

vacances d'entreprise (soit le "pont" du week-end de l'Ascension et

la semaine de fermeture au mois d'août). Il résulte cependant clairement de la

jurisprudence citée ci-dessus, ainsi que des directives du Seco, que les

indemnités de vacances doivent être prises en compte lorsque l'assuré se trouve

objectivement dans l'impossibilité de travailler, soit précisément pendant les

vacances d'entreprise. Dès lors, si l'on excepte les jours fériés, qui ne

rentrent pas dans le calcul des vacances, la caisse aurait dû ajouter au gain

intermédiaire du mois de mai 2005 les indemnités correspondant à 1 jour de

vacances (vendredi du "pont" de l'Ascension), et les indemnités correspondant

à 4 jours de vacances au mois d'août 2005, (semaine de fermeture du 2 au 5 août

2005, le 1er août étant férié). Le montant du gain intermédiaire des

mois de mai et août 2005 doit ainsi être calculé comme suit:

a) Au mois de mai 2005, le recourant avait accumulé

un montant d'indemnités de vacances à hauteur de 1'354.80 francs, correspondant

à 6,7 jours de vacances (cf. calcul de la caisse du 22 août 2006). Compte tenu

de la fermeture de l'entreprise le vendredi du "pont" de l'Ascension

en mai 2005 (correspondant à un jour de vacances), le montant de l'indemnité à

prendre en considération dans le calcul du gain intermédiaire de mai 2005

équivaut à 202.20 francs (1'354.80 : 6.7). En ajoutant ce montant au salaire de

base obtenu par le recourant au mois de mai 2005, arrêté par la caisse à

3'511.30 francs selon tableau du 22 août 2006, on obtient un gain intermédiaire

déterminant de 3'713.50, supérieur au seuil de 3'694.60 francs (70 % du gain

assuré) au delà duquel le recourant n'a plus droit au versement d'indemnités

compensatoires.

b) La même méthode de calcul permet de déterminer

qu'au mois d'août 2005 le recourant avait accumulé un montant d'indemnité

vacances de 2'469.80 francs, correspondant à 11,7 jours de vacances. Après

déduction de l'indemnité imputée sur le mois de mai 2005, il reste un solde de

2'276.60 francs, correspondant à 10,7 jours de vacances. Compte tenu des

indemnités correspondant à 4 jours de vacances d'entreprise à ajouter au gain

intermédiaire du mois d'août 2005, c'est un montant de 847.70 francs (2'267.60

: 10.7 x 4) qui doit être ajouté au salaire de base du recourant, arrêté par la

caisse à 3'300.10 francs. Il en résulte un gain intermédiaire déterminant de 4'147.80

francs, soit un montant également supérieur au seuil de 3'694.60 francs

mentionné ci-dessus. En conséquence, le recourant ne pouvait pas non plus

prétendre au versement d'une indemnité compensatoire au mois d'août 2005.

c) On relèvera qu'on aboutit au même résultat si

l'on considère comme période de vacances les jours durant lesquels le recourant

n'a pas travaillé aux mois de mai et d'août 2005 en raison de l'insuffisance de

travail. Partant, la question de l'imputation des indemnités de vacances durant

ces périodes peut rester indécise.

8.

Il découle des considérants qui précèdent que, conformément

à l'art. 25 LPGA, la caisse était fondée à demander la restitution des

indemnités perçues par le recourant durant les mois de mai et d'août 2005. En

conséquence, le recours doit être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Vu

l'issue du recours, le recourant n'a pas droit à l'allocation de dépens (art.

55.

LJPA). Au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a

LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 28 avril 2006 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 24 novembre 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles

se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.