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Décision

PS.2006.0123

TA - PS.2006.0123 - 2007-03-22 - X. /Caisse de chômage UNIA Administration centrale, Office régional de placement de Nyon

22 mars 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, né le 1********, s'est inscrit à compter du 22

avril 2004 en tant que demandeur d'emploi auprès de l'office régional de

placement de Nyon (ci-après : ORP) après avoir donné sa démission auprès de son

précédent employeur, Y.________, dans le but notamment de réorienter sa

carrière professionnelle. Il a requis l'octroi des indemnités auprès de la

caisse de chômage UNIA; un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa

faveur du 22 avril 2004 au 21 avril 2006. Le gain assuré a été fixé à 8'370

francs et l'indemnité journalière à 308.55 francs, soit 80% du gain assuré

journalier.

Par décision du 2 juillet 2004, l'ORP a accordé

au recourant 68 indemnités journalières de soutien aux assurés qui entreprennent

une activité indépendante, ce avec effet au 1er juillet 2004.

L'assuré avait le projet de mettre en place une structure dans le domaine du

développement personnel et du coaching. Ces indemnités ont été versées jusqu'au

4 octobre 2004.

Le 17 septembre 2004, l'assuré a informé par

téléphone l'ORP qu'il voulait renoncer à entreprendre son activité

indépendante. Par courrier électronique du 27 septembre 2004, adressé à son

conseiller, il a expliqué ce qui suit :

"Selon votre courrier du 20

septembre, je vous transmets les raisons de mon renoncement (report momentané) à

cette activité indépendante.

Le 16 septembre, j'avais programmé

une conférence sur le coaching au Forum Meyrin, afin de déclencher une prise de

conscience et dans le but d'en soutirer des rendez-vous pour des coaching

individuels ou professionnels.

Sur un point de vue impact

information tout a été ok, mais cela n'a pas déclenché de prise de rendez-vous

systématique à court terme mais une certaine réflexion de la part des participants

à cette conférence.

Comme développé lors du cours de

SPOT Séminaires, le lancement de cette activité indépendante, prendra

certainement un délai beaucoup plus long que prévu, pour que je puisse gagner

un salaire honorable, et de surcroît, ce travail à besoin d'être valorisé au

grand public par une information et publicité très pointues. [...]".

Par courrier du 13 octobre 2004, l'ORP a informé la caisse de chômage,

conformément à l'art. 71d LACI et aux directives du seco (chiffre K 93 de la

Circulaire MMT valable dès le 1er janvier 2003), que l'assuré leur

avait communiqué qu'il était contraint de renoncer à entreprendre l'activité

indépendante projetée. L'ORP a retenu qu'après analyse des circonstances d'espèce,

aucune suspension du droit à l'indemnité ne se justifiait.

La caisse de chômage a ainsi continué à

indemniser normalement l'assuré jusqu'à la date précédant sa sortie du chômage,

soit le 28 février 2005.

B.

L'entreprise individuelle Z.________, dont le titulaire

est X.________, a été inscrite le 18 novembre 2004 au registre du commerce;

elle a été radiée le 14 novembre 2006.

Le 19 février 2005, le recourant a informé l'ORP

qu'il commençait son activité d'indépendant à partir du 1er mars

2005. Il a ainsi été désinscrit en qualité de demandeur d'emploi dès cette

date.

C.

L'assuré s'est réinscrit auprès de la caisse de chômage UNIA

le 23 janvier 2006. A l'occasion de l'examen de son droit à l'indemnité, cette

dernière a constaté que l'assuré était inscrit en qualité de titulaire de

l'entreprise Z.________, depuis le 18 novembre 2004.

Par décision du 7 mars 2006, la caisse de chômage a

demandé la restitution des indemnités perçues en trop pour un montant net de

30'543.10 francs. Elle a constaté que, contrairement à sa déclaration à l'ORP,

l'assuré avait effectivement débuté son activité indépendante et qu'il n'avait

ainsi plus droit à l'indemnité de chômage depuis le 5 octobre 2004, soit après

avoir reçu la dernière indemnité journalière de soutien. Les indemnités

journalières touchées du 4 octobre 2004 au 28 février 2005 l'avaient ainsi été à

tort et justifiait la demande de restitution.

D.

X.________ a formé opposition contre cette décision le 28

mars 2006; il a expliqué que son activité indépendante n'avait commencé que le

1er mars 2005 et qu'il avait dû s'inscrire au registre du commerce

le 18 octobre 2004 pour pouvoir récupérer son compte de libre passage, dont il

n'a touché le capital que le 9 mars 2005. Le 2 mai 2006, la caisse de chômage

UNIA a rejeté l'opposition. Elle a retenu que l'inscription de l'entreprise

individuelle au registre du commerce le 18 novembre 2004 excluait l'aptitude au

placement dès la fin du versement des indemnités journalières de soutien aux

assurés qui entreprennent une activité indépendante, en l'occurrence dès le 4

octobre 2004.

E.

Par acte posté le 1er juin 2006, X.________ a

recouru en temps utile contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il

invoque sa bonne foi et explique que son activité d'indépendant n'a commencé

que le 1er mars 2005, qu'il s'est inscrit au registre du commerce en

date du 18 octobre 2004 uniquement pour pouvoir obtenir le versement de son

capital de libre passage et que son inscription auprès de la caisse AVS date

également du 1er mars 2005. Il relève avoir été désinscrit en tant

que demandeur d'emploi dès cette date également et que, selon la décision de

l'ORP du 13 octobre 2004, aucune suspension des indemnités de chômage ne se

justifiait à la suite du report de son activité indépendante.

Dans ses déterminations du 24 juillet 2006, la

caisse de chômage UNIA a conclu au rejet du recours. L'ORP a renoncé à se

déterminer et s'en est remis à justice. Le recourant s'est encore déterminé le

6 août 2006; il a confirmé que sa situation était claire vis-à-vis de l'ORP,

qu'il n'avait jamais délibérément voulu profiter de la caisse de chômage et que

sa situation financière ne lui permettait pas de rembourser le montant réclamé.

F.

Le dossier a été repris par un nouveau magistrat

instructeur le 6 septembre 2006, et le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Interjeté dans le respect du délai et des autres

conditions prescrits aux art. 60 et 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur

la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable en

la forme.

b) Le litige porte sur la restitution des indemnités

de chômage versées indûment au recourant entre le 5 octobre 2004 et le 28

février 2005, soit après l'échéance du droit aux indemnités de soutien pour

indépendant qui lui ont été accordées. Dans la mesure où le recourant fait

valoir des arguments qui tendraient à l'obtention d'une remise de cette

obligation, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, ils sortent de l'objet du

litige et n'ont pas à être pris en considération par le tribunal (cf. arrêt TF

non publié du 16 août 2005 dans la cause C 11/05 et la référence citée).

2.

a) L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1

LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être

restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence

antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid.

5.2

et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de

l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et

applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans

l'assurance-chômage (cf. ATF 122 V 368 consid.

3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose

que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision

procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été

allouées (ATF 129 V 110 consid.

1.

, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la

révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui

codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe

général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer

une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une

autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle

soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance

notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). L'erreur manifeste peut résulter aussi bien

d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur

appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c; arrêt PS.2005.0037 du 11 mai 2005

consid. 3). La rectification revêt une importance notable selon le montant des

prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution

d’un montant de 706 francs était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28).

Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était

remplie pour un montant de 2'900 francs (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005 et la

référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p.

539). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les

autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision

d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits

nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une

appréciation juridique différente (arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2005, C

11/05, consid. 3; ATF 127 V 469 consid.

2c et les références).

3.

a) Selon la décision de la caisse, le recourant qui

envisageait d'entreprendre une activité indépendante après avoir reçu les

indemnités de soutien, comme le prouve son inscription au registre du commerce

le 18 novembre 2004, n'était plus apte au placement. Elle demande ainsi la

restitution des indemnités versées à tort dès le 4 octobre 2004, soit un

montant total de 30'543.10 francs.

Le recourant fait valoir qu'il n'a débuté son

activité indépendante que le 1er mars 2005, moment où il s'est

inscrit auprès de la caisse AVS et a quitté le chômage. Il explique s'être inscrit

au registre du commerce afin de pouvoir recevoir son capital LPP et relève que

l'ORP, auquel il avait expliqué ses intentions par rapport à son activité

indépendante, a admis qu'aucune suspension des indemnités ne se justifiait à la

suite de son renoncement à exercer son activité indépendante et qu'il n'avait à

aucun moment voulu profiter de l'assurance chômage.

b) Les art. 71a et ss LACI ainsi que les art. 95a et

ss OACI, concernant l'encouragement d'une activité indépendante, ont pour but

de soutenir les chômeurs qui désirent adopter un tel mode de fonctionnement professionnel

(voir message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de

la loi sur l'assurance-chômage, FF 1994 I, p. 363). L'assurance chômage encourage

donc une activité indépendante en accordant aux assurés soit des indemnités

journalières durant la phase d'élaboration de leur projet, soit une garantie

contre les risques de pertes ou la prise en charge d'une analyse de

micro-crédit, soit encore un cumul des deux prestations. La mesure ne doit pas

servir à procurer des avantages économiques à l'assuré ni à favoriser des

secteurs ou des intérêts particuliers de l'économie. L'objectif primordial est

d'aider l'assuré à sortir du chômage ou à ne pas y tomber (SECO, Circulaire

relative aux mesures du marché du travail (MMT), janvier 2006, n° K4). Aux

termes de l'art. 71a LACI, l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette

d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90

indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet (al.

1). Est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à

l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase

débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu

les indemnités spécifiques (art. 95a OACI). Si la prise de l'activité indépendante

échoue (après la phase d'élaboration ou plus tard), le délai-cadre pour

l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre

ans (art. 71 d al. 2 première phrase LACI). A l'issue de la phase d'élaboration

du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité

journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou

non une activité indépendante (art. 71d LACI).

Lorsqu'il a reçu la dernière indemnité

journalière pour soutien à l'activité indépendante et qu'il adopte

définitivement cette activité ou qu'il l'exerce déjà, l'assuré sort du chômage

et ne reçoit plus d'autres prestations de l'assurance chômage; l'assuré doit en

effet opérer un choix. Cette règle est valable, selon la jurisprudence, même si

sa nouvelle activité ne suffit pas à l'occuper complètement ou si le début de

celle-ci est reporté dans le temps (SECO, Circulaire relative à l'indemnité de

chômage, janvier 2003, n°B35). Il n'aura de nouveau droit éventuellement à des

prestations de l'assurance chômage que s'il cesse définitivement son activité

indépendante. Les indemnités spécifiques n'ont pas pour but de financer le

manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante : le

contraire reviendrait à remplacer les risques liés au manque d'occupation dans

sa nouvelle activité par des indemnités de chômage. Or, ceci est totalement

étranger à la volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité

indépendante, ainsi que cela ressort des travaux parlementaires (Beerli, BO

1994.

CE 317 et BO 1995 CE 111). C'est dire que le paiement ultérieur

d'indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l'assuré met

fin définitivement à son activité indépendante (Boris Rubin, Assurance-chômage,

Délémont 2005, p. 153 et 408; TA, arrêt du 2 décembre 1999, PS.99.0081 consid.

3a et références citées; TFA, arrêt du Tribunal administratif fribourgeois du 4

octobre 2001 in RFJ 2001 p. 441 consid. 4b). Le fait que l'assuré ne

réalise en règle générale aucun revenu, voire qu'un revenu minime durant ces

préparatifs ou immédiatement après la prise de son activité indépendante n'y

change rien. En effet, ce n'est ni le rôle de l'assurance-chômage, ni dans sa

conception de fournir une aide en capital à la création d'entreprises ou de

servir de transition lorsqu'un assuré passe d'une activité salariée à une

activité indépendante ou encore de couvrir de quelconques risques d'entreprise.

On observera encore que la jurisprudence évoquée

ci-dessus adopte une ligne qui converge, dans une certaine mesure tout au

moins, avec celle rendue à propos de chômeurs qui entreprennent une activité

indépendante durable, mais sans recourir aux indemnités spécifiques. Selon la

jurisprudence, est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas

l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il

a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante,

cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne

désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité

normalement exigible (ATF 112 V 327 consid.

1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2). Il ne faut toutefois

pas perdre de vue le but assigné aux art. 71 a ss LACI qui est de soutenir un

projet d'activité viable pendant sa phase d'élaboration. Ainsi, après avoir

touché des indemnités de soutien, dans le but précis de devenir indépendant, un

assuré qui continue à demander l'indemnité de chômage entre le moment où la

dernière indemnité spécifique est versée et le début effectif de son activité n'est

pas réputé apte au placement si, durant le temps où il déclare être à disposition

du marché du travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou

s'il est par trop limité (cf. Rubin, op. cit., p. 153). Dans ce sens, le droit à

l'indemnité de chômage ordinaire a notamment été refusé à une assurée qui avait

reporté de deux mois le début de son activité indépendante (RFJ 2001, p. 446).

4.

En l'occurrence, le recourant, après avoir reçu ses

indemnités spécifiques, a informé l'ORP qu'il renonçait momentanément à

l'exercice de son activité indépendante. Il ressort du dossier qu'il a effectué

des recherches d'emploi entre le mois d'octobre 2004 et février 2005 mais qu'il

a également continué à préparer la mise en place de son activité indépendante.

Il s'est d'ailleurs inscrit au registre du commerce le 18 novembre 2004. Il

apparaît ainsi, comme l'a retenu à juste titre l'autorité intimée, que l'assuré

n'avait pas renoncé définitivement à exercer son activité indépendante après

l'octroi des indemnités de soutien. Le fait qu'il ait commencé officiellement

son activité le 1er mars 2005, après avoir reçu le versement de son

capital LPP, et qu'il se soit inscrit à la caisse AVS à partir de cette date

n'est pas déterminant. En effet, si les indemnités de soutien ont pour but de

permettre aux assurés de mettre un terme à leur période de chômage, il

appartient toutefois au bénéficiaire de planifier et d'optimiser la phase

d'élaboration du projet afin de pouvoir commencer son activité après avoir reçu

sa dernière indemnité de soutien; lui accorder par la suite des indemnités

ordinaires reviendrait à prolonger de manière illégale le maximum de 90

indemnités spécifiques auxquelles il a droit. En outre, le fait que le

recourant ait toujours clairement informé l'ORP de ses intentions et que ce

dernier ait lui-même annoncé à la caisse de chômage que l'assuré avait renoncé

à son projet et qu'aucune suspension d'indemnité n'était justifiée n'a pas

d'influence sur le droit à l'indemnité de chômage. Ces faits peuvent cependant être

pris en compte dans l'examen de la bonne foi de l'assuré.

Par ailleurs, le recourant ne conteste pas le

montant de la restitution tel que fixé par la caisse de chômage. Dans la mesure

où il n'avait pas renoncé à son projet d'activité indépendante et n'avait ainsi

pas droit au versement d'indemnités de chômage ordinaires entre le moment où il

a perçu sa dernière indemnité spécifique et où il a réellement commencé son

activité indépendante, celle-ci était fondée, conformément à l'art. 25 LPGA, à

demander la restitution des indemnités perçues à tort entre le 4 octobre 2004

et 28 février 2005. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée

confirmée.

5.

On relève toutefois que le recourant invoque également à

l'appui de son recours sa bonne foi dans son comportement ainsi que son

incapacité à rembourser le montant demandé. Ces moyens ne peuvent pas être

examiné dans le cadre de la présente cause. Comme l'a relevé l'autorité intimée

dans sa décision, le recourant conserve cependant la possibilité de demander la

remise de son obligation de restituer les montants exigés par la caisse.

En effet, d'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA,

les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré

concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer,

lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne

foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase

LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la

décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font

l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA; arrêt du Tribunal fédéral du 13

avril 2006, C 169/05, consid. 1.2 et du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1).

La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être

déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à

compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA

et 119 al. 3 OACI). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de

péremption (ATF 132 V 42 consid. 3).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition rendue le 2 mai 2006 par la

Caisse de chômage UNIA est confirmée.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 22 mars 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours

de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce

conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.